某某与某某为合伙协议纠纷一审民事判决书

江苏省滨海县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0922民初1785号 原告：***，男，1965年10月4日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：**扣，江苏省盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。 被告：**为，男，1952年11月7日出生，汉族，住江苏省滨海县。 第三人：江苏甲晨建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇双拥南路7号。 法定代表人：**由，该公司总经理。 被告及第三人共同委托诉讼代理人：**，江苏省滨海县城中法律服务所法律工作者。 原告***与被告**为、第三人江苏甲晨建设工程有限公司（以下简称甲晨公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，适用简易程序，后因审理案件需要依法转成普通程序，分别于2020年6月18日、2020年10月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**扣、被告**1和第三人甲晨公司的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告支付合伙的投资款及合同收益暂定人民币伍拾万元（具体支付金额按结算后赔偿清单为准），支付违约金暂定伍万元；2.诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告进一步将其诉讼请求明确为：1.请求人民法院判决被告支付原告合伙投资款及投资利润共计75万元，逾期支付投资款及投资利润5万元；2.诉讼费由被告承担。 事实与理由：2011年11月11日原告与被告**为签订了《合伙协议》，原告与被告**合伙投资建设灌云港开发区路面工程；该工程的造价为341万元，该工程由双方共同投资，共负盈亏，各占百分之50%股份。合作签订后，原告与被告**为以江***建设工程有限公司与灌云县临港产业区管委会签订了施工工程合同。原告负责工程的经营，原告前后投资该工程100万余元，被告前期只投资50万元。后2012年4月验收通过，截止到2019年11月，该工程款275万已结算至江***建设工程有限公司账号。被告却迟迟不支付投资款给原告。现原告为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。 被告**为辩称：原告诉称的灌云县临港开发区路面工程实际名称为“灌云县临港产业区（324省道至经七路）”路面工程，承包单位是第三人，项目经理是被告的儿子**2，同一路段前期的土夹石路基工程是原告承包施工的。为了继续施工原告与被告于2011年11月11日签订路面工程合伙协议，2011年11月13日路面工程开工，2011年11月14日被告将投资款90万元支付给原告，由于原告在前期工程中欠债太多，根本没有能力参与后续工程，便于2011年11月15日退场离开工地，并将被告的投资款占为己有，自此以后的路面工程全部由**2一人投资，一人施工。2011年11月20日**2到原告家要钱，原告承认收取被告90万元中已有40万元被其个人使用，当场出具了借条，另外50万元以做水稳的人是原告联系的，由原告与做水稳的人结帐后再与被告结算。2012年1月8日路面工程竣工，至今原告占有**为50万元投资款仍未结算。综上，原、被告虽然签订合伙协议，但原告在约定的合伙工程中既无分文投资，也未参与或组织过施工，合伙协议没有实际履行。所谓的合伙工程是被告的儿子**2单独投资和施工完成的。实际上这个工程与**为也没有关系，因此应当驳回原告的诉讼请求。 第三人甲晨公司**：第三人是案涉工程的承包单位，公司项目经理**2是实际施工人，原告未参与该工程施工，第三人与**2的工程款已结算完毕。原告将第三人列为本案当事人主体不适格。 经审理查明，2011年8月30日，盐城甲晨建设工程有限公司与发包人灌云县临港产业区管委会（连云港胜海实业有限公司）签订建设工程施工合同书，约定：一、工程概况。工程名称：灌云县临港产业区纬三路（324省道至经七路）；工程内容：道路路面工程施工。……二、承包范围：道路路面工程施工（土夹石路基压实、平整，碎石调拱、18厘米水稳碎石，24厘米C30硂路面，培路肩等……）。三、合同工期。开工日期：2011年8月31日，竣工日期：2011年11月29日。……五、合同价款。金额：341万元。本合同采用固定综合单价：以硂路面面积计价为195元/㎡，该综合单价包括为完成施工图中除土夹石路基工程以外的所有工程内容。第三人盐城甲晨建设工程有限公司在该合同上加盖公司印章以及法定代表人**3印章，原告***作为第三人的委托代表人也在该合同上签名。2011年10月16日，盐城甲晨建设工程有限公司和案外人**2（被告**为的儿子）签订建设工程施工内部承包合同，将案涉路面工程交由案外人**2承包施工。2011年11月11日，原告***与被告**为签订合伙协议，约定双方合伙投资建设案涉路面工程，该工程总造价341万元，由双方共同投资，各占50%股份；双方根据工程进度需及时按要求投资到位，其中**为投资额在150万元以内，其余由***负责。案涉路面工程于2011年11月13日开工，并于2012年1月8日竣工。 另查明，案涉路段的土夹石路基工程（包含路基压实平整）由原告***独立于2011年11月11日前施工完成。**3（被告**为的儿子、**2的哥哥）分别于2011年11月11日、11月14日、11月21日向**（原告***的妻子）账户汇入50万元、20万元、20万元，合计90万元。其中40万元，原告***于2011年11月20日出具借条。2015年，被告**为对被告***夫妇提起民间借贷诉讼，要求两人归还40万元借款及利息，后本院于2015年10月23日作出（2015）滨港民初字第00296号民事判决，判令***、**向某为归还40万元及利息，该判决已发生法律效力。2017年4月19日，盐城甲晨建设工程有限公司经核准变更名称为江苏甲晨建设工程有限公司。 以上事实有建设工程施工合同书、建设工程施工内部承包合同、合伙协议、银行转账记录、借条、（2015）滨港民初字第00296号民事判决书、公司准予变更登记通知书、当事人**以及庭审笔录予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点为合伙协议是否实际履行即原告***是否履行合伙协议的出资义务等。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告***主张其对案涉合伙事务已履行出资义务，其应对该主张提供证据予以证明。原告***向本院提供其垫资明细表，包含均由**支付的17个项目费用合计1263378.8元。关于第1、2项目石子垫层费用，原告***提供明达采石厂过磅单15页，被告认为上述单据日期均在2011年10月25日之前，即在案涉路面工程开工之前，是用于原告***施工的路基工程。结合相关时间段及路基、路面施工的实际需要，本院对原告***的第1、2项目款项用于路面工程的垫支主张，不予采信。关于第3项杂支，原告***提供写有“***”等字样的纸张，因该纸张没有书写人姓名及出具时间，与本案关联性无法证实，本院对该证据不予采纳，对该笔款项不予采信。关于第4、5、6、7、8、9、13、15项，原告*****是现金支付，均没有证据，故本院对原告***主张这些项目的支出不予采纳。关于第10项，原告提供**2签字的14张条据合计9015元，本院予以确认。关于第11项水稳463000元，原告***提供**的收条三张，虽**证言证明是现金交付，但**未到庭**相关情况，且463000元数额较大，是否真实支付存疑。即使该支付事实实际发生，结合**还**向**支付的463000元均是来源于被告支付的50万元中，那么原告***主张该款项是其自有资金垫支证据并不充分，本院不予采纳。关于第12项其他材料费，原告***称有转账记录，但未提供证据证明，故本院对原告***主张的该笔垫支不予采纳。关于第14项挖机平整费用，原告***提供有关单据，但是相关单据的时间均在2011年9月、10月，和案涉路面工程无关联性，本院对原告***主张该笔垫支不予采纳。关于第16项水稳费用，原告***提供向**转账记录证明，但没有**出具的收条，基于**有出具上述3张收条的行为，该笔款项支出没有要求**出具收条明显不符合常理，再结合收条出具的时间，该笔款项不排除是对应上述收条的款项，故本院对原告***主张另行向**支付150000元，不予采纳。关于第17项水稳费用，原告***提供银行卡取款记录，因没有相应的收条佐证，不能证明该款项是向**支付，与本案的关联性无法证实，故本院对原告***主张垫支该款项，不予采纳。综上所述，原告***提交证据用以证明其垫支案涉路面工程的款项为水稳费用463000元、杂费9015元。因****其支付水稳费用均是来源于被告支付的50万元，且其于2011年12月12日从被告处领取到10000元，并出具借条，故原告***并没有充分证据证明其在案涉路面工程中存在自身实际投入资金行为，亦没有证据证明其已履行合伙协议的主要义务，如参与管理等，其要求被告**为返还投资款、分配合伙投资利润以及承担违约金、逾期支付损失的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费11800元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十月十九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　周　丽 附录法律条文 1、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。