陕西交控凯达路桥工程建设有限公司与陕西万远实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2023)陕06民终864号 上诉人（原审原告）：陕西交控凯达路桥工程建设有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：陕西万远实业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司因与被上诉人陕西万远实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省吴起县人民法院(2022)陕0626民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司上诉请求：1.依法改判或发回重审吴起县人民法院(2022)陕0626民初1792号民事判决；2.由被上诉人承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。（一）被上诉人向上诉人支付的10万元为工程款，并非预付款。合同第六条约定：“本工程施工工期为7月4日-7月13日，因不可抗力因素影响工期的，工期应顺延”。合同第七条约定：“7.1原则上本工程开工时不给乙方任何开工预付费用，在完成所有加固施工后，甲方应支付合同总金额60%给乙方；7.2待全部大型构件安全通过后，乙方提供税票，甲方应在5日内支付乙方剩余工程款”。合同签订后，上诉人按照合同约定的施工工期，在2020年7月13日前完成了加固施工义务，按照合同约定，被上诉人应当在加固施工（2020午7月13日）后支付上诉人工程款19.2万元。2020年8月14日被上诉人向上诉人支付10万元，并备注工程款，该10万元款项性质为被上诉人未足额支付的已完成的加固工程的工程款，而一审法院却认定该10万元为预付工程款。一审法院对该工程款性质及事实认定缺乏依据，也与合同约定及事实不符。首先，如是工程预付款，此款应当在工程施工期2020年7月4日-2020年7月13日之前支付，而不应该在工程已经完工后支付；其次，2020年8月4日，吴起县遭遇百年一遇的特大洪水，将上诉人已经完工的工程冲毁，被上诉人知情的情况下，被上诉人还在2022年8月14日向上诉人支付10万元工程款，说明被上诉人是认可上诉人已经完成了上诉人已经完成工程加固施工的事实，同样证实一审法院对此10万元工程款性质认定为预付款是错误的。（二）上诉人与发包人万德建设工程有限公司签订的《补充合同协议书》关于该案涉工程重新施工及安全监测内容的补充协议，是案涉工程施工协议的组成部分，并不是一审法院所认定的上诉人在合同期间又与第三方重新签订的施工合同。本案中上诉人已经按照合同义务完成了工程施工，在2020年8月4日晚，特大洪水冲走了已完成的加固工程，被上诉人要求上诉人重新施工，因被上诉人未按合同约定支付工程款，上诉人拒绝二次施工。迫于大件通过时间临近，被上诉人的发包方万德建设工程有限公司与上诉人就案涉工程签订了补充协议，重新安排组织施工。一审法院所认定上诉人未将合同约定的工程履行完毕，且与第三方重新签补充协议的事实认定是错误的，与《补充合同协议书》中已确定的事实及合同内容相违背。（三）上诉人对案涉工程已经全部施工完毕，并非一审法院认定的部分施工。工程施工工期2020年7月4日至2020年7月13目，上诉人按照合同约定工期完成了全部施工义务。1、一审法院调取上诉人与案外人万德建设有限公司（发包方）签订的《补充合同协议》书，协议书内容：“XX道XX公路王洼子桥临时支撑加固工程按照原合同协议处于桥梁支撑加固后的安全检测阶段。在2020年8月4日晚，吴起县遭遇百年难遇的大暴雨，致河水暴涨，将临时支撑全部冲毁，根据发包方的业务需要，要求我公司对王洼子桥临时支撑工程的跨中拱圈预顶体系重新组织施工”。证明上诉人已经完成了案涉工程，只是在完工之后因为特大洪水冲毁，属不可抗力因素，而并非上诉人部分施工。2、从2020年7月14日（在上诉人完工后）到2020年8月4日之间，大件构建已安全通过，证明上诉人已经完成施工，如没有完成施工，将不会有大件车辆通过。证明上诉人已完成了全部加固施工。3、根据两份合同临时支撑加固费用表，水毁可以确定的金额为67303万元，同一个主体工程，水毁前后的两次施工均由上诉人实施，且产生了两次不同的费用，足以说明上诉人施工了合同的全部内容。综上所述，一审法院认为的上诉人只对工程进行了部分施工的事实认定，与《补充合同协议》等证据内容及事实完全背离。二、一审法院法律程序适用不准确。一审法院调取了万德建设工程有限公司与上诉人签订的《补充合同协议书》和一审法院与万德建设工程有限公司员工***的微信聊天记录，证人证言将其作为证据使用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第68条规定，人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件实事的依据。一审法院在证人未出庭的情况下，未接受审判人员和当事人的询问，就认定了案件的实事，程序违法。 被上诉人陕西万远实业有限公司辩称，一、上诉人称：“被上诉人向上诉人支付的10万元为工程款”，该陈述与事实不符，该款项实为预付工程款。上诉人在承揽该工程后以各种理由拒绝推进施工。迫于无奈，被上诉人向上诉人支付了10万元预付工程款。截止这10万元付款之日，上诉人仅处理了施工地基，搭建了作业的脚手架，桥体加固部分尚末正式开始施工，在此期间，上诉人就同一施工内容与被上诉人上游发包单位万德建设工程有限公司重新签订了可以简易方便的施工合同，减少了原有工程量。万德公司声称已接管该桥梁加固工程，口头告知被上诉人退出。上诉人自始至终未向被上诉人提供施工记录、施工照片，未告知被上诉人工程进度，也未向被上诉人交付已施工内容，更未通知被上诉人检查验收。该工程由上诉人建设完工后交付给了万德公司，万德公司已全额支付了工程款。二、上诉人称“上诉人与万德公司签订的《补充合同协议书》是该案涉工程的补充协议”，该陈述与事实不符。上诉人与被上诉人已建立合同关系，且合同关系未终止，同一施工内容的补充协议理应由被上诉人与上诉人协商签订，任何单位及个人在被上诉人未授权的情形下无权代被上诉人签订补充协议，该补充协议与被上诉人无关。三、上诉人称“案涉工程已全部施工完毕”与事实不符。截止10万元预付款付款之日，工程完成不足总量l0%，上诉人同万德公司签订《补充合同协议书》后将全部工程量交付万德公司，被上诉人系万德公司下游分包单位，万德公司接管了该桥梁加同工程后不再认可被上诉人参与了桥梁加固工程。上诉人与万德公司签订的《补充合同协议书》关于该工程现状的描述与事实不符，万德公司是该事件参与者，有与上诉人相互勾结套取工程款的嫌疑，且该《补充合同协议书》无签订日期，万德公司也非公证机构，协议内容无法作为认定事实的依据。上诉人称：“2020年8月4日前大件运输车辆已安全通车”，该说法与事实不符。待加固桥梁是采油企业作业道路的一部分，采油企业40-60吨重的作业车辆一直在通行。2020年8月4日前，仅有大型构件中的轻型运输车辆通过该桥，加固完成的标准是本项目内所有大型构件能够全部通过，并保证项目施工期间长期使用，仅通过数辆轻型车辆无法汪明已完成加固施工。上诉人根据两份合同产生的不同费用，硬说施工了合同的全部内容。实际上诉人同被上诉人签订合同后并未组织有效施工，支撑加固的相关设备并未安装，合同未履行，合同金额实为无效金额。上诉人后期加固完成交付万德公司的工程量远不够原有合同约定的内容。因桥梁加固过程中偷工减料，大件运输过后导致该桥出现大量裂缝，大桥使用年限大幅降低，虽未经官方部门鉴定，但周边居民均称该桥已成危桥。综上所述，上诉人同被上诉人签订合同后不履行合同约定义务，恳请二审法院作出公正裁决。 上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款22万元；2.请求判令被告按照银行间同业拆借中心发布的2021年一年期贷款市场报价率支付从2020年7月14日完工时起至付清工程款时止的利息损失；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2020年7月1日，原告陕西交控凯达路桥工程建设有限公司与被告陕西万远实业有限公司双方签订了《XX道XX公路王洼子桥临时支撑加固工程合同协议书》，合同总价为32万元，约定原告对吴起县王洼子桥支撑加固，工程施工工期为2020年7月4日—2020年7月13日，原告按照合同约定履行了部分施工义务，被告预付原告工程款10万元。施工期间因天气原因，该合同未继续履行。随后，原告又与第三方万德建设工程有限公司签订了XX道XX公路王洼子桥临时支撑加固工程《补充合同协议书》，原告完工后给第三方交付验收。一审法院认为，原告陕西交控凯达路桥工程建设有限公司与被告陕西万远实业有限公司签订的《XX道XX公路王洼子桥临时支撑加固工程合同协议书》合法有效，对双方均具有约束力，原、被告应按合同约定履行合同义务。但本案中，原告公司未提供证据证明其已将合同约定工程履行完毕，其始终未将工程向被告交付验收，未按合同约定全面履行合同义务，且在履行合同期间原告又与第三方万德建设工程有限公司签订了《补充合同协议书》，原告向该公司交付工程并验收，该合同已经履行完毕。故其要求被告按照合同约定支付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回原告陕西交控凯达路桥工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费4822元，减半收取2411元，由原告陕西交控凯达路桥工程建设有限公司负担。 本院二审期间，上XX路XX组证据，第一组会议签到表、设计评审专家意见方案。证明：在工程前期召开工程会议及经过专家评审，作出评审意见。第二组施工方案，证明：上诉人参加涉案工程的施工，专家评审。第三组现场施工照片，证明上诉人已经施工过案涉工程为具体施工人。第四组损失报告，证明：2020年7月13日上诉人按照合同内容完成了合同施工义务，将案涉工程移交给被上诉人使用。 被上诉人陕西万远实业有限公司质证意见为：第一组证据真实性、合法性无异议，证明目的有异议，这都是签订合同之前的事实，是上诉人没有履行合同约定的义务。XX组XX组证据质证意见一致。第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，照片显示的很清楚，桥梁加固很明显没有完成，只是搭建了最基础的脚手架，其他都没有完成。第四组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，报告系单方制作，不予认可，被上诉人不知道报告的存在，上诉人也没有向被上诉人提交过该报告。 本院经审查认为，上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司提交一、二、三组证据，被上诉人对真实性予以认可，本院对真实性予以采信。上诉人提交的第四组证据不能达到其证明，本院不予采信。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司与被上诉人陕西万远实业有限公司签订的《XX道XX公路王洼子桥临时支撑加固工程合同协议书》，合法有效，双方均应严格履行。本案中，上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司虽然主张被上诉人应支付其工程款22万元，但其提供的证据不足以证明其全面履行了合同义务，并向被上诉人实际交付了案涉工程，应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉主张不能，本院不予支持。 综上所述，上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4822元，由上诉人陕西交控凯达路桥工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十五日 书记员*** 1