德阳市保安服务总公司旌阳分公司、某某劳动争议二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川06民终1151号

上诉人（原审被告）：德阳市保安服务总公司旌阳分公司，住所地四川省德阳市区东山南巷59号，统一社会信用代码91510600779825670F。

法定代表人：胡玉斌，经理。

委托诉讼代理人：张子贵，公司员工。

委托诉讼代理人：刘剑峰，四川润坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李明建，男，1964年3月15日出生，汉族，住四川省绵竹市。

委托诉讼代理人：赵品健，四川豪迈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱启航，四川豪迈律师事务所律师。

原审被告：德阳市保安服务总公司，住所地四川省德阳市龙泉山南路二段，统一社会信用代码91510600205105703M。

法定代表人：钟林，总经理。

委托诉讼代理人：李凤鸣，公司员工。

上诉人德阳市保安服务总公司旌阳分公司（以下简称德阳保安服务旌阳分公司）因与被上诉人李明建及原审被告德阳市保安服务总公司（以下简称德阳保安服务总公司）劳动争议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德阳保安服务旌阳分公司的委托诉讼代理人刘剑峰、被上诉人李明建的委托诉讼代理人朱启航到庭参加诉讼，原审被告德阳保安服务总公司经传票传唤没有到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。德阳保安服务旌阳分公司上诉请求：1、撤销德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初769号民事判决；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：本案不是侵权诉讼，被上诉人向上诉人申请将为其购买的社会保险费发给其本人，由其本人自行购买社保，且不要求单位承担责任，故上诉人不应承担本案责任；一审判决关于2016年7月至2018年8月的工资支付的认定错误。本案中，没有企业或劳动主管部门对被上诉人延长医疗期的批准文件，法院不能依职权延长被上诉人的医疗期；被上诉人病后在上诉人处借支的3万元款项应予抵扣。

被上诉人李明建答辩称：被上诉人的医疗费共计113000余元，根据医保局审核报销的部分是已经扣除了自费部分；工资问题，一审法院的认定是正确的；3万元借支款可以在本案中抵扣。

原审被告德阳保安服务总公司未做答辩。

李明建向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告德阳保安服务旌阳分公司自2007年8月起至2018年8月期间存在劳动合同关系；2.判决解除原告与被告德阳保安服务旌阳分公司之间的劳动关系（庭审中明确放弃该项诉讼请求）；3.判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金31247.7元；4.判决被告德阳保安服务旌阳分公司向原告赔偿未缴纳社会保险而产生的医疗费损失129929.26元；5.判决被告德阳保安服务旌阳分公司向原告支付2016年7月起至2018年8月止的工资73858.2元；6.判决被告德阳保安服务旌阳分公司向原告支付法定节假日加班工资38790.25元；7.判决被告德阳保安服务总公司对第3、4、5、6项诉请与被告德阳保安服务旌阳分公司承担共同赔偿支付责任（庭审中明确为补充赔偿责任）。事实和理由：2007年8月起,原告在被告德阳保安服务旌阳分公司从事安保服务工作,并签订书面劳动合同。劳动关系建立后，被告德阳保安服务旌阳分公司把原告派遣至德阳市旌阳区交通运输局从事安保服务工作，直到2016年7月10日止。被告未依法为原告办理并交纳社会保险，法定节假日也从未安排过原告休假，即使每逢过年，原告也留守岗位，负责旌阳区交通运输局的安保服务工作。2016年7月10日上午原告在德阳市旌阳区工作过程中突发脑溢血疾病，当即被送往德阳市第五人民医院救治。病情稳定后，原告于2018年8月16日转入绵竹市人民医院继续接受治疗，2018年10月28日出院回家疗养。回家疗养期间，原告一直在绵竹市卫生院进行治疗。截止目前，原告因突发脑溢血疾病产生医疗费共计129929.26元。原告因突发疾病停止上班后至今，被告德阳保安服务旌阳分公司对原告产生的损失和法律后果没有过问，也没有承担责任，拒绝向原告支付医疗费，拒绝向原告发放2016年7月起至2018年8月的工资。根据法律规定被告应向原告支付经济补偿金、治病期间应发工资及法定节假日工资，有权请求被告赔偿未缴纳社会保险产生的医疗费损失。

一审法院认定如下事实：

1、双方无争议事实

2012年4月25日，原告李明建与被告德阳保安服务旌阳分公司签订书面劳动合同，合同约定，合同期限为2012年4月25日至2015年4月24日，工作岗位为公司保安，由被告德阳保安服务旌阳分公司按上年全省平均工资统一缴费比例为原告购买社会保险费。合同到期后，双方均未再签订书面劳动合同，但仍受被告德阳保安服务旌阳分公司的派遣在德阳市旌阳区交通运输局从事保安服务工作。

2012年3月19日，原告向被告德阳保安服务旌阳分公司手写《申请》一份，载明：原告申请将被告德阳保安服务旌阳分公司为其购买的五种社会保险费发给原告个人，原告自行到社保局购买，今后由于未购买各种社会保险所产生的滞纳金及利息、劳务纠纷等一切法律责任自负与被告德阳保安服务旌阳分公司无关。

2016年7月10日上午7时40分许，原告在德阳市旌阳区突发脑出血等疾病，被送入德阳第五医院救治，于2016年8月16日出院，产生医疗费84749.37元；出院当天转入绵竹市人民医院医治，于2016年10月28日出院，产生医疗费29021.35元；出院后原告共十一次在绵竹市卫生院医治，共产生医疗费11478.44元；以上十三次住院共计产生医疗费119764.22元，已在新型农村合作医疗及居民医疗保险报销医疗费用共计55761.07元，其中在德阳五医院的医疗费用已报销35702.76元、在绵竹市人民医院的医疗费已报销11604.68元。

2018年8月29日，原告李明建向德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称旌阳区仲裁委）提起仲裁请求：1.确认原告李明建与被告德阳保安服务旌阳分公司自2007年8月至2018年8月期间存在劳动关系；2.裁决解除原告李明建与被告德阳保安服务旌阳分公司之间的劳动关系；3.裁决二被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金31247.7元（4734.5元/月×60%×11个月）；4.裁决二被告支付原告因未缴纳社会保险而由原告自行支付的医疗费损失129929.26元；5.裁决二被告支付原告2016年7月至2018年8月的工资73858.2元（4734.5元/月×60%×26个月）；6.裁决二被告支付原告2007年8月至2016年7月的法定节假日加班工资38790.25元（4734.5元/月×60%÷21.75天×3倍×11天×9年）。旌阳区仲裁委于2018年10月26日作出旌区劳人仲裁字[2018]488号《仲裁裁决》：1.原告与被告德阳保安服务旌阳分公司在2012年4月25日至2018年8月期间存在劳动关系；2.原告于被告德阳保安服务旌阳分公司的劳动关系依法于2018年9月29日解除；3.被告德阳保安服务旌阳分公司在该裁决生效后七日内支付原告解除劳动关系的经济补偿金14203.5元（4734.5元/月×60%×5个月）；4.被告德阳保安服务旌阳分公司在该裁决生效后七日内支付原告6个月病假公司6624元（1380元/月×80%×5个月）；5.驳回原告其他仲裁申请。该裁决于2018年12月7日送达原告，原告对该裁决不服，遂于2018年12月24日向法院提起先行调解。

庭审中，原、被告双方均认可：1、原告因本次生病的住院医疗费共计125025元，医院外医疗费用4904元；2、旌阳区仲裁委裁决的被告应支付的解除劳动关系的经济补偿金14203.5元（4734.5元/月×60%×5个月）；3、劳动合同的终止时间为2018年8月24日；4、原告生病后在被告德阳保安服务旌阳分公司处借资30000元；5、被告德阳保安服务旌阳分公司从2016年7月起就未向原告支付工资。

被告德阳保安服务旌阳分公司自认，被告德阳保安服务旌阳分公司具有支付能力。

另，2019年5月21日，德阳市医疗保障局作出《关于旌阳区人民法院要求协助调查的复函》，主要内容为：1、新农合医疗保险与社会保险的报销是否存在先后顺序的问题：根据《关于印发的通知》（人社部发【2015】80号）文件明确规定，已参加新型农村合作医疗或居民医保的进城落户农民，实现就业并参加职工医保的，不再享受原参保地地新农合或居民医保待遇。新农合医疗保险与社会保险的报销不存在先后顺序，参保人员应根据个人实际情况参加相应的社会保险并做好转移接续工作，避免重复参保，且待遇不可重复享受；2、涉及当事人两次住院费用按照职工医保报销比例核算的报销金额；（1）绵竹市人民医院产生费用共计29021.35元，应报销金额为23101.38元；（2）德阳市第五医院产生费用84749.37元，应报销金额65900.67元。

还查明，2015年7月至2018年6月，全市最低工资标准为1380元；2018年7月至今，全市最低工资标准为1650元。

2、双方有争议事实

（1）原告李明建的入职时间

原告主张其入职时间为2007年8月，并提供了德阳市旌阳区交通运输局的证明一份，该证明主要载明：原告李明建在2007年8月至2016年7月期间，受被告德阳保安服务旌阳分公司派遣在德阳市旌阳区交通运输局从事保安服务工作。二被告对证明的质证意见为：该证明不具有证明力，对证据的三性不予认可。

被告德阳保安服务旌阳分公司主张原告的入职时间为2012年4月25日，并向法院提交了《德阳市保安服务总公司旌阳分公司招聘保安人员劳动合同书》，该合同载明合同期限为2012年4月25日至2015年4月24日。原告对该合同的质证意见是：不能达到被告的证明目的，该合同仅能证明2012年之后双方存在劳动关系，但不能否认原告与被告德阳保安服务旌阳分公司之前存在劳动关系。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。本案中德阳市旌阳区交通运输局作为劳务派遣的用工单位出具关于原告与用人单位建立劳动关系建立时间的证明无单位负责人及制作证明的人员的签字，原告也未在本院的限期内予以补强，故本院对该证据不予采信，对原告的主张不予采纳；故本院对原告的入职时间认定为2012年4月25日。

一审法院对本案一审的争议焦点逐一评析如下：

1、关于劳动合同解除时间的问题

因庭审中原告与被告德阳保安服务旌阳分公司双方一致认可，劳动合同的解除时间为2018年8月24日，应予以确认。

2、关于经济补偿金的问题

庭审中，原告与被告德阳保安服务旌阳分公司均对经济补偿金14203.5元的事实予以认可，应予以确认。

3、关于未缴纳社会保险医疗费损失的问题

本案中，因原告仅提交了因病在德阳市五医院及绵竹市人民医院住院治疗的用药清单，根据德阳市医保局的核算，原告按职工医疗保险在德阳市五医院及绵竹市人民医院住院治疗的医药费共计应报销89002.05元，而根据本院查明的事实，原告在德阳市五医院及绵竹市人民医院住院治疗的医药费已通过新型农村医疗合作报销47304.44元，因社会保险系保障性保险，原告不能因此而获利，故对原告在新型农村合作医疗所报销的医疗费在本案中予以扣除不作处理，待有关行政部门处理后，原告再另行主张。而原告在庭审中未向法院提交原告因病十一次绵竹市镇卫生院住院治疗的用药清单，法院无法核实原告应报销的具体金额，故原告应承担举证不能的法律后果，对该部分费用亦不予处理。据此，仅对根据职工医疗保险应报销的89002.05元扣除新型农村合作医疗已报销的47304.44元后的余款41697.61元予以处理。

同时基本医疗保险费是由用人单位和职工共同缴纳，用人单位缴纳职工工资总额的6%，个人缴纳本人工资的2%。按比例来看，相当于单位承担75%的缴费比例，个人承担25%的缴费比例，结合原告关于自愿不购关于买社会保险、将社会保险费纳入工资予以发放的意思表示及被告已向原告发放社会保险补助的事实，一审法院认为，对于未缴纳社会保险导致原告无法享受基本医疗保险的事实，双方均存在主观过错，故被告德阳保安服务旌阳分公司应承担70%的赔偿责任，被告自行承担30%的赔偿责任，被告德阳保安服务旌阳分公司应向原告支付因无法享受基本医疗保险所产生的损失29188.33元（41697.61元×70%）。

4、关于2016年7月至2018年8月的工资支付问题

根据《劳动部关于贯彻的通知》第二条的规定，对于某些特殊病（如癌症××病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。本案中，原告因患突发性脑出血疾病导致其无法在24个月痊愈，而被告德阳保安服务旌阳分公司至2018年8月未提出解除劳动合同，也未通知原告回到工作岗位，应视为被告德阳保安服务旌阳分公司对原告医疗期延长的认可。同时根据《劳动部关于贯彻若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，病假工资可以低于当地最低工资标准，但不能低于最低工资标准的80%。据此认定，2016年7月至2018年8月的病假工资应为29136元【（1380元/月×24月+1650元/月×2月）×80%】

5、关于加班工资的问题

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。而原告未向法院举证证明原告存在加班事实的基础证据，故原告应承担举证不能的法律后果。

6、关于被告德阳保安服务总公司的补充赔偿责任问题

根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因被告德阳保安服务旌阳分公司系德阳保安服务总公司的分公司，且庭审中被告德阳保安服务旌阳分公司自认其具有支付能力，愿意承担民事责任，故一审法院认为，对于被告德阳保安服务旌阳分公司在本案中的民事责任，应由被告德阳保安服务旌阳分公司承担支付义务，不足部分再由德阳保安服务总公司承担，即德阳保安服务总公司在本案中承担补充责任。

综上，判决：一、原告李明建与被告德阳市保安服务总公司旌阳分公司的劳动关系于2018年8月24日解除；二、被告德阳市保安服务总公司旌阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告李明建支付经济补偿金14203.5元、因无法享受基本医疗保险所产生的损失29188.33元、2016年7月至2018年8月的工资29136元，共计72527.83元，被告德阳市保安服务总公司对上述款项承担补充支付义务；三、驳回原告李明建的其他诉讼请求。

二审查明的案件事实与一审法院认定的无争议事实一致，本院予以确认。对于一审中当事人双方争议的李明建入职时间，经一审法院确认为2012年4月25日，对此，二审中当事人双方均未提出异议，本院对该事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”。根据上诉人德阳保安服务旌阳分公司的上诉请求，本案的争议焦点为：一、一审判决确定的医疗费用损失中是否包含了自费部分；二、上诉人德阳保安服务旌阳分公司对被上诉人李明建的医疗费损失是否承担赔偿责任；三、一审判决认定2016年7月至2018年8月的工资是否正确。对于以上争议焦点，本院评判如下：

一、根据本案查明的案件事实，涉及被上诉人李明建两次住院费用按照职工医保报销比例核算的报销金额：绵竹市人民医院产生费用共计29021.35元，应报销金额为23101.38元；德阳市第五医院产生费用84749.37元，应报销金额65900.67元。共计应报销金额为89002.05元，被上诉人李明建已通过新型农村合作医疗保险报销47304.44元，对应报销未报销的41697.61元应在本案中处理，上诉人德阳保安服务旌阳分公司认为该费用中包含了自费部分的上诉理由无证据证实，本院不予支持。

二、《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”。可见，社会保险、是国家为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位、或因健康原因造成损失的劳动者提供收入或补偿的一种社会和经济制度，是国家通过立法强制建立的社会保险制度，是社会保障制度的最重要的组成部分。企业不能以劳动者的申请为由拒绝为劳动者交纳应由企业承担的社会保险部分。本案中，上诉人德阳保安服务旌阳分公司未按照《中华人民共和国社会保险法》的规定缴纳社会保险费用，具有过错，对于被上诉人李明建因此造成的损失应承担责任。一审法院根据被上诉人李明建未参加社会保险的原因，确定上诉人德阳保安服务旌阳分公司及被上诉人李明建均存在过错，并参照企业与劳动者的缴费比例等因素，对被上诉人李明建由于未参加社会保险导致的医疗费损失由上诉人德阳保安服务旌阳分公司应承担70%的赔偿责任并无不当，对此本院予以维持。

三、《劳动部关于贯彻的通知》第二条的规定，对于某些特殊病（如癌症××病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。本案中，被上诉人李明建因患突发性脑出血疾病导致其无法在24个月痊愈，而上诉人德阳保安服务旌阳分公司至2018年8月提出解除劳动合同，在劳动合同存续期内，未通知被上诉人李明建回单位上班，应视为上诉人德阳保安服务旌阳分公司对被上诉人李明建医疗期延长的认可。同时根据《劳动部关于贯彻若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，病假工资可以低于当地最低工资标准，但不能低于最低工资标准的80%。据此一审法院认定被上诉人李明建2016年7月至2018年8月的病假工资应为29136元【（1380元/月×24月+1650元/月×2月）×80%】并无错误。

综上，上诉人德阳保安服务旌阳分公司所提上诉理由不能成立，本院不予支持。对于被上诉人李明建向上诉人德阳保安服务旌阳分公司借支的3万元款项，当事人双方均愿意在本案中抵扣，可在双方履行本判决中自行抵扣。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人德阳市保安服务总公司旌阳分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邵　敏

审判员　贾华荣

审判员　罗德东

二〇一九年十月二十九日

书记员　刘　琪