郑某、贺某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民事判决书 （2024）晋07民终1959号 上诉人（原审原告）：郑某。 委托诉讼代理人：张某。 被上诉人（原审被告）：贺某某。 委托诉讼代理人：陈某。 委托诉讼代理人：薛某某。 被上诉人（原审被告）：某公司（曾用名河南某公司）。 法定代表人：马某某。 被上诉人（原审被告）：祁县某公司。 法定代表人：马某某。 上诉人郑某因与被上诉人贺某某、某公司、祁县某公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2023）晋0727民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑某上诉请求：1.撤销晋中市祁县人民法院（2023）晋0727民初1643号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.案涉工程结算为最终结算，并非预结算。2.案涉工程未完工不等于工程质量不合格。案涉工程上诉人施工部分已通过验收并结算。另外，被上诉人一已对案涉工程另行组织工人进行了二次结构抹灰施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，被上诉人一擅自组织工人进行二次结构施工，也应认定案涉工程无质量问题。3.本案在施工过程中，被上诉人一擅自将二次结构施工工程另行转包第三人施工，原合同约定的付款条件已经不具有履行的可能性。另外，结算协议中“二次结构全部的做完....”，“的”而不是“得”，字面意思应认定为全部已做完。二、一审法院适用法律错误。本案中，上诉人主要施工内容为主体工程，从被上诉人一提供现场照片明显已实际使用（该使用主体不限于业主德源大酒店），且在结算中上诉人也自认其另行组织工人进行了二次结构的施工。另外，上诉人在结算后，长期催要该欠款，被上诉人方截止一审庭审未提过异议，至今也未对工程质量提出过异议，更未要求过上诉人修复。在该情况下，一审法院适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”驳回上诉人（农民工）获取辛苦劳动及垫付资金的报酬诉求，明显欠妥。综上所述，一审法院认定事实错误，对法律的理解和适用也存在严重错误，请求法院依法裁判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人贺某某辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人关于“一审法院认定的事实错误”和“一审法院适用法律错误”一说没有事实和法律依据，请求二审法院依法判决驳回上诉人诉讼请求。 被上诉人某公司辩称，一、上诉人郑某和答辩人不存在法律关系。二、虽然我公司2017年4月28日与祁县某公司签了案涉工程的施工合同，但截止开庭前，我公司并未收到任何祁县某公司发出的进场施工通知，我公司也未组织该工程的任何施工活动，亦未收到案涉工程的任何款项。三、上诉人依据与贺某某签订的合同，突破合同相对性原则要求答辩人与被上诉人一共同支付剩佘工程款的诉求无事实及法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法维持原判决。 被上诉人祁县某公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 郑某向一审法院起诉请求：1.判令贺某某、某公司共同向郑某支付剩余工程款327000元及利息（以未付工程款327000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，从2019年10月7日起计算至二原审被告实际支付全部款项之日止）；2.判令祁县某公司在未付工程款范围内向郑某支付贺某某、某公司所欠工程款；3.本案诉讼费由三原审被告承担。 一审法院认定事实：贺某某挂靠某公司与祁县某公司签订合同，承包了祁县某公司的加层改造工程。合同签订后，贺某某又将上述工程转包给郑某，2017年7月10日，郑某和贺某某签订了《建筑工程施工合同书》，约定：一、工程概况1、工程名称祁县东观镇德源大酒店加层改造工程；2、工程地址祁县××镇××字路口；3、工程结构框架结构；4、工程面积建筑面积大约6000平方米左右（具体面积，根据实际工程量计算为准）；5、承包方式大清包。二、施工内容，主楼主体施工、二次结构施工，砌体部分、室内外抹灰、原层顶拆除、楼梯施工、包括楼梯抹面等土建施工。三、材料分配1、甲方（贺某某）提供主材；2、乙方（郑某）提供工程施工所需要的所有辅助材料、方木、竹胶板、安全防护设施、材料加机具，施工一切用具、室内脚手架等。四、综合单价以实际建筑平米，每平方米人民币四佰元（¥400元）；五、工期安排根据施工进度安排计划要求，开工日期为2017年5月9日，竣工日期为2017年9月8日工期共计120天；六、结算方式根据图纸设计要求，结合实际施工工程量进行计算的实际工程量乘以承包综合单价为本合同的结算依据。另还约定了付款方式、双方责任义务和权利、职业健康与环境保护、其他事项等。合同签订后，郑某进场施工。 2019年10月7日，郑某与贺某某签订《工程预（结）算单》，约定：以我和你郑某签订的合同为主，以签订的德源大酒店正式合同事项为主要根据，来结算此项工程款项为原则。以合同我和你郑某签订的主体工程的全部，二次结构所有的工程事项全部的做完。单价每建筑平米肆佰元整（400元整）建筑总面积是：伍仟伍佰平米（5500平米）总工程款贰佰贰拾万元整（2200000元整）我现在以付给你郑某工程款壹佰伍拾柒万元整（1570000元整）在加上我自己找的抹灰工程队还在干活当中，大概抹灰工程队的工资是：叁拾叁万元整（330000元整）但是工程还在施工当中，二次结构还在继续，预计按合同的条款来算还有你叁拾肆万整（340000元整）。你郑某必须配合我贺某某甲方马总合要回咱自己的工程款，你郑某必须遵守咱俩定的合同条款执行所有的事项和款项为此。2019年三个月内咱俩配合要回合同款项。截止郑某起诉，案涉工程尚未全部完工。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，贺某某以某公司的名义承包祁县某公司位于祁县东观镇德源大酒店加层改造工程，后又将该工程以清包工的形式全部转包给郑某。现工程未完工，祁县某公司亦未使用。郑某在施工过程中收到贺某某支付的工程款1570000元。郑某起诉所依据的郑某与贺某某于2019年10月7日签订《工程预（结）算单》是工程仍未全部完工的情况下签订的，系双方对于工程完工量和预计支付费用的预算，不能作为双方最终结算的依据，且该协议中也约定了付款原则“以合同我和你郑某签订的主体工程的全部，二次结构所有的工程事项全部的做完”，该协议约定二次结构所有的工程事项需要全部做完，现工程未完工，双方约定的付款条件尚不具备。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的折价补偿承包人”之规定。本案中，郑某为案涉工程的实际施工人，贺某某在没有承包资质的情况下承包了工程又将工程违法转包给郑某施工，现贺某某、祁县某公司均辩称工程未全部完工，法院经实际现场勘察后与原审被告提供的现场照片一致，郑某要求给付工程款亦缺乏法律依据。郑某的诉请无事实和法律依据，故对郑某的诉请法院不予支持。 一审法院判决：驳回郑某的诉讼请求。 二审期间，上诉人提供1、贺某某出具的承诺书；2、郑某和工人代表的诉求书；共同证明：不是因为上诉人的原因无法施工，是因为贺某某资金不到位。3、被上诉人1现场负责人***出具的关于已完工程总量的结算；证明已完工程量是5600多。 被上诉人贺某某的质证意见为1.对承诺书真实性认可，对其证明目的不认可。2.对诉求书已经支付了四个班组钱，是郑某没有支付。我们已经严格的按照合同的第七条，第七条约定的就是说主体完成之后要付到70%，我方已经付超了。3.从身份上来说，***并非我方的负责人，所以他没有统计数量的权利。在预结单里面，上诉人已经认可了最终的5500的这个数量。 被上诉人某公司的质证意见为和我方没有关系，我方不发表意见。 被上诉人祁县某公司经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证的权利。 其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实。郑某请求支付剩余工程款327000元及相应利息有无依据。郑某提供的所谓结算单系案涉工程仍未全部完工的情况下签订的，该协议中明确约定了付款原则“以合同我和你郑某签订的主体工程的全部，二次结构所有的工程事项全部的做完”，另根据案涉建筑工程施工合同中约定付款方式为“主体施工至四层封顶五层中途支付已完工程量的50%-60%，主体施工完成后支付已完工程量的70%，二次结构完成验收合格后支付到已完工程量的95%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，期满后一次性付清”，然而在工程尚未完工的情况下，贺某某已经支付了工程款1570000元，明显超过工程款的70%，故其不存在逾期支付工程款的情形。且在本案中，一审法院经实地勘察，确认涉案工程存在未完工部分。综上，在工程未完工亦无证据证实双方已结算的情况下，郑某要求支付剩余工程款327000元及相应利息的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，郑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6206元，由郑某负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月二十二日 书记员***