某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终225号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年7月8日出生，汉族，住微山县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年3月1日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：黄龙江，山东民昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月16日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：黄龙江，山东民昊律师事务所律师。

原审被告：泰安恒地玉都房地产开发有限公司，住所地：泰安市岱岳区粥店办事处驻地。

法定代表人：倪彦炜，职务：董事长。

原审被告：北京城建建设工程有限公司，住所地：北京市海淀区学清路******。

法定代表人：苗林庆，职务：董事长。

委托诉讼代理人：田礼，女，1979年3月30日出生，汉族，住北京市海淀区，该公司员工。

原审被告：微山县住宅建筑公司，住所，住所地：山东省微山县夏镇城后路div>

法定代表人：林伟，总经理。

委托诉讼代理人：杜海涛，微山顺达法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告泰安恒地玉都房地产开发有限公司、北京城建建设工程有限公司、微山县住宅建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***，被上诉人***、***的委托诉讼代理人黄龙江，原审被告北京城建建设工程有限公司（以下简称北京城建公司）的委托诉讼代理人田礼，原审被告微山县住宅建筑公司的委托诉讼代理人杜海涛到庭参加诉讼。原审被告泰安恒地玉都房地产开发有限公司（以下简称泰安恒地玉都公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销(2019)鲁0911民初610号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程尚未最终结算，一审依据待审核的结算单认定案涉工程的工程量没有事实依据。截止目前，被上诉人施工总量尚未确定，北京城建公司虽然在2018年7月24日单方出具“总结算单”，但该结算单尚未通过其他合同主体审核，系单方行为，不能产生最终效力，且所确认的工程量包含上诉人施工部分，一审直接依据该结算单认定为被上诉人的施工总量，明显与事实不符。被上诉人施工部分尚未与上诉人进行决算，在此情况下，被上诉人不具备结算条件，一审认定上诉人支付工程款，没有事实及法律依据。二、一审认定案涉工程单价为42元/平方米，没有事实依据。根据上诉人与被上诉人签订的《外墙保温及真石漆劳务工程合同书》第二条的约定，单价已明确为41元/平方米，额外1元工价是附条的，即只有在外窗安装完毕施工时，才予以增加。但事实上，案涉真石漆工程施工时，并未安装外窗，因此增加工价不能成立，只能参照41元/平方米的固定单价计算劳务费用。一审在没有任何证据证实外窗已安装完毕的前提下，认定单价42元，没有事实依据。三、上诉人实际已支付给被上诉人劳务费753000元，一审仅认定695000元，与事实不符。一审时，上诉人提交的各项证据，虽为复印件，但能够清晰证实被上诉人已实际收到上诉人支付的费用753000元。现上诉人已取得新的证据，足以证实上述事实。综上，一审认定事实错误，上诉人特依法提起上诉，请求二审法院依法改判。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉。

北京城建公司辩称，对于一审法院查明的事实部分基本上没有异议，我公司与微山县住宅建筑公司之间是合法的分包关系，并非非法分包。自一审判决至今，事实情况有变化，一审期间我公司与微山县住宅建筑公司尚未就涉诉工程进行结算，在2020年1月23日，我公司与微山县住宅建筑公司完成上述工程结算，结算金额1605570元。在2020年2月12日，支付工程款75000元，截止目前已支付微山县住宅建筑公司工程款1475000元，尚欠130570元，其中含5%的质保金80278.5元，根据合同约定，缺陷责任期限为五年，自2019年2月起算。上诉人与被上诉人之间的合同履行情况，我公司并不知晓。

微山县住宅建筑公司辩称，微山县住宅建筑公司认可上诉人的上诉请求及事实与理由。具体说明如下：一审开庭及判决时，微山县住宅建筑公司与北京城建公司尚未完成最终结算，一审依据未进行双方确认的结算单确认工程量，明显具有违法性，同时该结算单仅是微山县住宅建筑公司与北京城建公司的结算单，而并非是***与被上诉人之间的结算单，一审直接适用明显不当，因该结算单中包含***个人施工部分，一审将全部工程量归于被上诉人施工没有事实依据。同时，一审在认定涉案工程的分包单价时也存在错误，根据上诉人与被上诉人签订的分包合同，可明确双方的工程单价是固定的41元，42元是附条件的，即如果安装窗户才适用42元。一审时，被上诉人并未提供任何证据能够证实涉案工程已安装窗户，因此，只能适用41元的单价。微山县住宅建筑公司认可北京城建公司的已付款数额，但该付款数额并没有按照合同约定及时足额支付。微山县住宅建筑公司所收取的北京城建公司的工程款已全部用于工程。综合，上诉人的上诉理由具有事实依据，一审存在认定事实方面的错误，请求二审予以纠正。

泰安恒地玉都公司未到庭答辩。

***、***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告***支付工程款321520元及迟延利息6403.5元（以321520元为基础，按同期银行贷款利率计算，2018年7月30日至诉讼日止163天，按利率4.35%计算）；2.判令被告***支付自起诉日至付清之日止的利息（以321520元为基础，按同期银行贷款利率计算）；3、被告北京城建建设工程有限公司、微山县住宅建筑公司为以上债务承担连带偿还责任；4、被告泰安恒地玉都房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担偿付责任；5、本案诉讼费用和保全费等原告维权费用（含律师费、担保费）等由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月9日，泰安恒地玉都公司与北京城建公司签订建设工程施工合同，工程名称：泰安恒地首府项目；工程内容：恒地首府一期9#、10#、11#、12#、13#楼及附属商业楼、地下、地下车库总价款：191600000元。2017年10月8日，双方又对该工程签订了补充协议，对合同总量、价款、质保金及承包人不得将承包工程的任何部分分包，同时对双方的其他权利义务等进行了约定。后北京城建公司与微山县住宅建筑公司签订工程施工专项分包合同，北京城建公司作为承包方将恒地首府一期13#楼真石漆施工分包给微山县住宅建筑公司，约定了单价及合同总价1760000元，工程规模为22000平方米，同时约定按实际数量进行结算等条款。***作为微山县住宅建筑公司的实际施工人，于2017年11月7日与原告***、***签订外墙保温及真石漆劳务工程合同，合同约定：一、1、工程名称：泰安恒地首府一期工程；2、工程地点：泰安恒地首府一期13#楼；3、承包范围：外墙保温及外墙真石漆工程；4、承包方式：劳务施工；二、合同价款：1、合同总价820000元；2、本工程为固定单价，工程结算额以实际发生量结算；3、本工程量计算方式：以展口面积计算，包括空调板、飘窗、造型、檐口、门、窗口等；4、如真石漆施工时，外窗安装完毕，窗口等需要防护时真石漆的工价增一元钱的防护费。若外窗未安装玻璃，则按本合同价计算：（1）外墙保温，施工范围2cm保温颗粒找平、玻纤网一遍，工程量20000平方米，单价24元/平方米，成本合计480000元；（2）外墙真石漆，施工范围：底漆、喷真石漆，工程量20000平方米，单价17元/平方米，成本合计340000元，此报价为固定单价，工程量暂估，包括：只包括人工费。合同单价包括：人工费、管理费、利润、风险、责任、安全文明施工费用、成品保护、本工程的制作及安装的一切费用；三、工程款支付：1、无预付款；2、工程进度款：按每楼完成进度支付，每3000平方米支付一次，付至施工完成工作量的90%。每栋楼完工5个工作日付清工程款；四、质量等级：合格。同时合同约定了其他事项。2018年7月24日，有***等人签名13号楼真石漆付款总结算单，13号楼真石漆工程完工验收，工程量为23240平方米。2018年8月3日，13号楼外墙真石漆工程经复查验收整体合格，依据原告与被告***所签订的合同，以实际发生的工程量结算，单价为42元，即真石漆的工程劳务费为23240平方米×42元=976080元；被告***已支付给原告695000元，尚欠281080元至今未付，为此成诉。上述事实有原告与***签订的外墙保温及真石漆劳务工程合同书、工程验收审批表、13号楼真石漆总结算单、***书写的真石漆施工完毕证明、原告提交的***两份打款证明、银行流水三张、微信截图一张；泰安恒地玉都公司与北京城建公司建设工程施工合同及补充协议、付款明细情况证实泰安恒地玉都公司支付北京城建建设工程有限公司按合同约定的付款款项，付款金额19033.379万元；北京城建公司与微山县住宅建筑公司分包合同及付款发票及收款凭证；微山县住宅建筑公司与***之间的拨款明细，拨款金额140万元，扣税后实际拨付126.63万元；***给***付款单等证据证实。

一审法院认为，北京城建公司承建了泰安恒地玉都公司恒地首府一期的部分工程，北京城建公司作为承包方又将恒地首府一期13#楼真石漆施工转包给微山县住宅建筑公司，***作为微山县住宅建筑公司的实际施工人，与没有相应资质的原告签订工程施工合同，该合同应为无效合同，但该合同虽为无效合同，该工程经验收合格，作为承包方的原告要求按照合同约定支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应予支持。被告北京城建公司作为承包方违反合同约定违法分包、微山县住宅建筑公司非法转包，均存有过错，对此应承担连带清偿责任，被告北京城建公司及微山县住宅建筑公司的辩解理由不成立，一审法院不予采信。泰安恒地玉都公司与原告没有合同关系，且被告泰安恒地玉都公司已按合同约定的付款项支付了工程款，原告要求泰安恒地玉都公司承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告要求的架子费35760元及胶粉聚苯颗粒的工程劳务费4680元，因合同中没有约定也无补充协议，被告***不予以认可，故原告的该项诉求，一审法院不予支持。被告***辩称施工平方数应为22000平方米，单价为每平方米41元，已支付给原告755000元以及罚款、损坏工具费、维修费等，对此，原告不予认可，被告也未提交相关的证据予以证实，故其辩解理由不成立，一审法院不予采纳。综上，被告***尚欠原告工程款281080元，因被告未支付工程款，原告要求支付逾期利息，一审法院予以支持，以原告提起诉讼之日起按银行同期贷款利率支付至款项付清为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款281080元，并支付该款自2019年1月24日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，至实际付清欠款之日止；二、被告北京城建建设工程有限公司、微山县住宅建筑公司对以上工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告***、***对被告泰安恒地玉都房地产开发有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3062元，保全费2220元，两项共计5282元，由被告***与北京城建建设工程有限公司、微山县住宅建筑公司共同负担。

本院二审期间，上诉人提交的收条证实***收到上诉人5万元工程款，但该笔款项已包含在上诉人的已付款695000元中。被上诉人提交的照片证实在被上诉人施工时外窗已安装完毕，工程款应按照42元每平米结算。原审被告北京城建公司提交的结算说明仅证明其与微山县住宅建筑公司就工程款进行结算，不能以此作为上诉人与被上诉人之间工程款的结算依据。原审被告北京城建公司提交的中国建设银行单位客户专用回单证实原审被告北京城建公司向微山县住宅建筑公司转账75000元。另外，上诉人在二审中认可涉案13号楼的真石漆劳务工程全部由被上诉人施工。本院经审理查明的其他事实与一审查明的相一致。

本院认为，对于被上诉人施工的工程量，被上诉人在一审中提交《13号楼真石漆付款总结算单》，上诉人在上诉状中陈述该结算单是北京城建公司出具，微山县住宅建筑公司在二审中也陈述该结算单是北京城建公司出具。上诉人对该结算单上其本人的签名也予以认可。据此，对该结算单的真实性，本院予以认定。该结算单确定被上诉人施工的工程量为23240平方米，本院予以认定。对于工程款单价，上诉人主张被上诉人施工时未安装外窗，应按41元每平方米计算，但上诉人对其主张未提供充分证据予以证实。被上诉人二审中提交的照片与被上诉人的陈述相互印证，证实被上诉人施工时已安装外窗，工程款单价应按42元每平方米计算。上诉人主张已付款为753000元，但未提交充分证据予以证实，对上诉人的该项主张，本院不予支持。一审认定上诉人的已付款为695000元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6124元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王安广

审判员　　李　健

审判员　　刘增凯

二〇二〇年十一月二十三日

书记员　　宋姚瑶