萍乡市共能人力资源有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川08民终744号

上诉人（原审原告）：萍乡市共能人力资源有限公司。住所地：江西省萍乡市安源区东大街萍安中大道88号1栋1单元16层66号，统一社会信用代码91360302MA37YA706F。

法定代表人：廖振辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：喻维新，四川瀛卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伏思潼，四川瀛卓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曾占坤，男，汉族，1973年10月20日出生，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：王荣，四川同方正（广元）律师事务所律师。

原审第三人：中国移动通信集团四川有限公司广元分公司。住所地：四川省广元市利州区南屏路190号，统一社会信用代码91510802714472835Q。

负责人：谢俊松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙瑾，该公司网络部职工。

上诉人萍乡市共能人力资源有限公司因与被上诉人曾占坤、第三人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司劳动争议一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。现已审理终结。

萍乡市共能人力资源有限公司上诉请求撤销（2020）川0802民初3769号民事判决，改判其不承担责任。提出如下事实与理由：（1）上诉人一审出示了被上诉人经常无故早退、旷工证据，达到双方关于连续旷工3天上诉人单方解除劳动合同的约定条件，一审判决严重限制了上诉人的解雇权，且法律对工会建立没有强制性规定，上诉人没有建立工会，被上诉人认为解除劳动合同未通知工会系程序违法的主张没有法律依据；（2）上诉人与被上诉人从2011年3月至2019年3月并未建立劳动关系，支付经济补偿金于法无据。

被上诉人曾占坤答辩认为，上诉人违法解除劳动合同，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

第三人中国移动通信集团四川有限公司广元分公司陈述，第三人从2003年起通过集中采购选定网络综合代维服务商，案外人润健股份有限公司在2019年初竞标取得综合代维业务后向，向萍乡市共能人力资源有限公原告采购了劳务服务，第三人的招采行为合法有效，第三人与曾占坤之间没有签订劳动合同，没有建立劳动关系，萍乡市共能人力资源有限公司、曾占坤之间解除劳动关系与第三人无关。

萍乡市共能人力资源有限公司一审起诉请求判令其无需向曾占坤支付经济补偿金72558.00元。

一审法院认定，2002年10月8日，被告开始从事中国移动通信集团四川有限公司广元分公司的网络基站维修维护工作。2003年9月起第三人通过集中采购的方式，选定网络综合代维服务商，将综合代维服务分别承包给四川长通科技有限责任公司、四川擎烽通信有限公司、广西润健股份有限公司，被告从2002年10月8日至2019年9月16日止在原工作场所从事原工作。在此期间，2002年1月至2002年12月由四川省三益劳动保障代理有限责任公司为被告参保；2003年1月至2003年8月被告以个体身份参保；2009年9月至2011年2月由四川省长通科技有限责任公司参保；2011年3月至2013年10月由成都金池迅劳务有限公司广元分公司参保；2013年11月至2016年10月由四川新世纪通信工程有限公司参保；2016年11月至2019年3月由广东长实通信科技有限公司参保。

2019年初润健股份有限公司通过竞标取得第三人综合代维业务，向原告采购了劳务服务。2019年4月1日，原、被告签订《劳动合同》，合同约定期限自2019年4月1日起至2021年3月21日止。被告曾占坤从事综合代维岗位工作。双方对合同类型和期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、社会保险、劳动合同的变更、解除、终止、续订等均作了约定。合同第四十五条约定：“甲乙双方约定的其他事项：乙方在工作日如果因私事不能到岗履职的，应事先办理请假手续，否则视为旷工。乙方连续旷工3天（含3天）以上的属于严重违反规章制度，甲方有权根据《劳动合同法》单方解除劳动合同并不与支付经济补偿金。”双方对工资金额并未约定。

2019年9月3日，润健股份有限公司以被告旷工3日为由将被告退回原告单位，原告于2019年9月16日以被告旷工违反公司规章制度为由解除了与被告之间的劳动关系。双方由此发生争议。

上述事实，经广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会审理查明，各方当事人对此并未提出异议。

2020年3月30日，被告曾占坤向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、依法裁决萍乡市共能人力资源有限公司支付曾占坤经济补偿金140188.97元；2、依法裁决向曾占坤补发三个月工资共计24739.23元；3、依法裁决萍乡市共能人力资源有限公司向曾占坤支付失业保险损失33120.00元。2020年5月29日，仲裁委作出广利劳人仲案[2020]15号《仲裁裁决书》裁决：一、萍乡市共能人力资源有限公司在裁决生效之日起十五日内向曾占坤支付经济补偿金8062元/月×9个月=72558.00元；二、曾占坤的其他仲裁请求不予支持。原告收到该裁决后不服，向本院提起诉讼。

同时查明：被告2019年4月至6月平均工资为8501.83元（组成部分系固定工资+考核工资）。2019年7月1日后，被告工资变更为2200元（固定工资+考核工资）。四川长通科技有限责任公司与被告于2011年2月28日解除劳动合同，并支付被告1350元经济补偿金。

一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，原告主张单方解除与被告之间的劳动关系，未将解除理由通知工会，其原因系原告单位没有建立工会，且根据双方签订的《劳动合同》第四十五条约定“甲乙双方约定的其他事项：乙方在工作日如果因私事不能到岗履职的，应事先办理请假手续，否则视为旷工。乙方连续旷工3天（含3天）以上的属于严重违反规章制度，甲方有权根据《劳动合同法》单方解除劳动合同并不与支付经济补偿金。”解除了与被告的劳动关系。但庭审中查明，与原告建立劳动关系的达数百人，原告公司应当建立工会委员会而未成立，且原告公司并未制定规章制度，根据《中华人民共和国工会法》第十条第一款企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会的规定，《中华人民共和国公司法》第十一条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第十八条：“公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，原告根据原、被告签订的《劳动合同》第四十五条解除与被告的劳动关系没有法律规定。

关于原告主张无需向被告支付经济补偿金72558.00元的诉讼请求，被告自2002年10月8日至2019年9月16日均在同一岗位工作，2019年4月1日，原、被告双方建立劳动关系，并签订有书面劳动合同，由于原告单方解除与被告之间的劳动关系，庭审中查明四川长通科技有限责任公司与被告于2011年2月28日解除劳动合同，并支付被告1350元经济补偿金，双方对此事实并无异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，原告应当向被告支付2011年3月起至2019年9月止的经济补偿金，双方签订的《劳动合同》中并未约定工资数额，但2019年4月至6月原告按月向被告发放工资8501.83元，其行为表明双方对工资标准的约定，并已经实际履行。2019年7月起原告将被告的工资变更为2200元，并未采用书面的形式与被告协商，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变劳动合同，应当采用书面方式。”的规定，故广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会以2019年4月至6月的工资为基数计算经济补偿金72558.00元，并无不当，本院予以确认。综上所述，依照中华人民共和国工会法》第十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十一条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条，第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：驳回原告萍乡市共能人力资源有限公司的诉讼请求；诉讼费5元，由原告萍乡市共能人力资源有限公司负担。

经本院审理，对一审认定事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金及经济补偿金数额的确定。

关于应否支付经济补偿金问题。被上诉人从2003年以来，在第三人先后将网络基站维修维护工作承包给四川长通科技有限责任公司、四川擎烽通信有限公司、广西润健股份有限公司等公司期间，一直从事综合代维护业务。其中，润健股份有限公司向上诉人采购劳务服务后，上诉人与被上诉人签订劳动合同，合同期限自2019年4月1日至2021年3月21日，同样约定被上诉人从事综合代维岗位。2019年7月1日后，上诉人拟调整被上诉人的工作岗位及工资结构，双方产生争议。虽双方签订的劳动合同约定工作期间上诉人可以依据经营状况、岗位调整等确定被上诉人工资水平，但是，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定劳动合同的变更应当由用人单位与劳动者协商一致，且应当采用书面形式。本案中，没有证据证实上诉人与被上诉人就岗位、工资变化协商一致形成意见。而且，上诉人直至二审期间也没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定通知工会并征求意见。同时，上诉人虽主张被上诉人因经常无故早退、旷工达到上诉人单方解除劳动合同的约定条件，但是，上诉人向被上诉人发出的解除劳动关系通知书载明解除劳动关系的原因是2019年向被上诉人发出岗位调整通知书后，被上诉人没有前往岗位报到履行工作职责从而构成旷工。因此，上诉人在双方未协商一致就单方变更劳动合同内容、未征求工会意见就单方解除劳动关系，且上诉人主张被上诉人因旷工符合双方劳动合同约定条件的理由不成立，被上诉人仲裁请求支付经济补偿金的请求应予支持。

关于经济补偿金数额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人长期在同一岗位工作，基于第三人从2003年以来集中采购运维服务、润健股份有限公司等运维服务采购劳务、上诉人等公司与被上诉人建立劳动关系的实际，合并计算被上诉人的工作年限并无不当，且有利于保护劳动者的合法权益。因此，以2011年3月至2019年9月计算工作年限，以2019年4月至6月月工资8062元为基数计算经济补偿金并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。但是，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。人民法院应当全案审查，对双方有争议事项作出裁判，还应对双方无争议事项写入裁判主文。本案中，双方对广利劳人仲案（2020）15号仲裁裁决书裁决主文第二项“申请人的其他仲裁请求不予支持”无异议，即对驳回被上诉人关于上诉人补发工资24739.23元、支付失业保险损失33120元的请求无异议，本院亦予以确认。因此，一审裁判主文表述不当，应当予以改判变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初3769号民事判决；

二、萍乡市共能人力资源有限公司向曾占坤支付经济补偿金8062元/月×9个月=72558.00元；

三、驳回曾占坤关于请求补发工资24739.23元、支付失业保险损失33120元的请求。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人萍乡市共能人力资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李家祥

审判员　　杨　陈

审判员　　李　华

二〇二一年九月六日

书记员　　哈　慧