河南威丽市政园林有限公司、河南长通市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终10712号

上诉人（原审被告）：河南威丽市政园林有限公司，住所地郑州市国基路108号。

法定代表人：石亚丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张守军，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南长通市政工程有限公司，住所地郑州市惠济区古荥镇长通路1号。

法定代表人：赵建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦艺娟，河南允衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张永月，河南允衡律师事务所实习律师。

上诉人河南威丽市政园林有限公司因与被上诉人河南长通市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

河南威丽市政园林有限公司上诉请求：依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初3863号民事判决第一项，驳回河南长通市政工程有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审查明和认定事实错误。（一）查明涉案合同的效力错误。河南威丽市政园林有限公司分别于2013年4月27日、2013年7月29日、2015年4月3日中标三个工程项目，并转包给了郑永惠实际施工。因郑永惠没有施工资质，就挂靠在河南长通市政工程有限公司名下，与河南威丽市政园林有限公司签订了三份《工程协议书》，根据建筑法及最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释，双方签订的合同系无效合同。（二）未查明郑永惠与河南长通市政工程有限公司的挂靠关系。一审判决查明，水稳工程是郑永惠施工，即郑永惠与河南长通市政工程有限公司不是一个施工主体，郑永惠挂靠河南长通市政工程有限公司与河南威丽市政园林有限公司签订合同并实际施工，根据相关法律规定，上述三份协议为无效协议。（三）原审对工程款的数额认定错误。2019年1月24日的对账单显示，人泰路沥青工程款的单价是9.5元，是因当时双方均未找到合同，均表示该沥青单价是约数，待合同找到后以合同约定单价结算。后来郑永惠找到合同，单价应为9元，河南威丽市政园林有限公司已经多支付该项工程款14,220元。河南长通市政工程有限公司主张贺江路工程款为468,000元，河南威丽市政园林有限公司根据对账单向河南长通市政工程有限公司多支付了10,791元，两项合计多支付25,011元，一审判决未扣除。（四）原审对工程款起付时间认定错误。在施工过程中，河南威丽市政园林有限公司已经分多次向河南长通市政工程有限公司及实际施工人郑永惠打款，打款数额是否与工程量相符，需要最后结算。2019年1月24日双方对账完毕，2月1日就将决算后的工程款70万元打入河南长通市政工程有限公司账户（第二日收到一审法院的传票），符合交易习惯且是非常合理的速度。原审判决河南威丽市政园林有限公司从2018年7月份开始支付相应的利息错误。二、原审适用法律错误。原审应该适用《建筑法》和建设工程施工合同纠纷司法解释关于转包和挂靠合同无效条款及相关处理的条款，认定合同无效，按照无效合同自始无效的原则，驳回河南长通市政工程有限公司的诉讼请求。而原审法院忽视了工程转包的事实、忽视了河南长通市政工程有限公司自认与郑永惠之间挂靠关系，直接认定合同有效，导致判决错误。

河南长通市政工程有限公司针对河南威丽市政园林有限公司的上诉辩称：一、河南威丽市政园林有限公司与河南长通市政工程有限公司签订的两份合同均合法有效，一审认定事实无误。首先，河南威丽市政园林有限公司与河南长通市政工程有限公司系合法分包关系，不存在挂靠和转包。双方均是具有施工资质的市政工程施工企业，双方签订的施工协议书均系双方的真实意思表示，且合同内容不违反《中华人民共和国建筑法》等法律法规及解释的规定。其次，郑永惠在河南长通市政工程有限公司任职时为项目经理，其在合同上签字是代表公司履行的职务行为，公司对其在两份合同上签字的行为是认可的。合同上双方签字盖章均为有效，该合同已实际履行，河南长通市政工程有限公司已实际施工，河南威丽市政园林有限公司也向河南长通市政工程有限公司支付过该工程款，该合同合法有效，且根据行业特征，工程款由项目经理代收是很正常的，所以郑永惠代收工程款的行为并不能证明郑永惠与河南长通市政工程有限公司之间是挂靠关系。河南威丽市政园林有限公司对自己的主张应该提供证据证明，否则应当承担不利后果。二、一审判决对工程款的数额认定正确。河南威丽市政园林有限公司认为多付的部分与本案无关。河南威丽市政园林有限公司主张人泰路工程款多付了，该情况是人泰路工程的相关事宜，与本案无关。河南威丽市政园林有限公司主张的贺江路工程款多付了，根据河南威丽市政园林有限公司一审时所提供的对账单显示，该多付部分为贺江路水稳部分，贺江路水稳部分并不在本案合同的施工范围内，也与本案无关。三、一审判决中的利息部分河南长通市政工程有限公司已经做出了让步，河南威丽市政园林有限公司主张一审在利息计算起始时间上判决有误毫无根据。双方签订的合同上均明确约定付款方式是按工程进度付款，且约定出现拖延付款，以合同签订日期为准，甲方按国家实施贷款利息的三倍给予乙方补偿。河南威丽市政园林有限公司拖欠付款，应当按照合同约定向河南长通市政工程有限公司支付利息，但是一审并未按照合同约定进行判决，即便如此，河南长通市政工程有限公司自愿接受一审判决结果，做出了让步。河南威丽市政园林有限公司仍认为一审在利息计算起始时间上判决有误的行为明显是毫无根据的。综上河南威丽市政园林有限公司的诉求于法无据、于理不合。一审法院适用法律正确，认定事实清楚，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

河南长通市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令河南威丽市政园林有限公司支付河南长通市政工程有限公司剩余工程款239,335元及利息165,300.72元（利息按中国人民银行同期贷款利率的3倍计算，自2014年11月6日起算，暂计算至起诉之日，并要求继续计算至清偿之日），共计404,635.72元；2.本案的诉讼费由河南威丽市政园林有限公司承担。

一审法院认定的事实：河南长通市政工程有限公司提交2014年10月21日其公司（乙方）与河南威丽市政园林有限公司（甲方）签订的《工程协议书》，约定：由乙方铺筑中秋路工程，乙方设备进场后30日内完成（不含天气原因），施工进度由甲乙双方协商，路面施工面积约10700平方米，水泥稳定层厚度为18厘米，沥青混凝土粗粒AC-20平均厚度为5厘米，沥青混凝土细粒AC-13中粒平均厚度为4厘米。路面工程单价：水泥稳定层单价为2.05元/平方米/厘米、沥青混凝土层单价为10元/平方米/厘米，决算面积均按实际施工面积计算。施工完成后，乙方向甲方提供相关施工试验资料。付款方式：乙方机械进场后，甲方向乙方支付水泥稳定层工程款的30%，水稳铺设至工程总量的90%时，甲方向乙方支付水稳工程款的70%，乙方设备进场准备铺筑沥青时，支付沥青工程款的30%，沥青铺设至工程总量的90%时，甲方向乙方支付沥青工程款的70%；沥青铺筑完成，验收合格后，甲方向乙方支付完成所有工程款。出现拖延付款，以合同签订日期为准，甲方按国家实时贷款利息的3倍给予乙方补偿。双方还约定了其他事项。杨敬伟代表甲方签字，郑永惠代表乙方签字。河南威丽市政园林有限公司亦向该院提交2014年10月21日河南长通市政工程有限公司（乙方）与河南威丽市政园林有限公司（甲方）签订《工程协议书》，在付款方式中“沥青铺筑完成，验收合格后，甲方向乙方支付完成所有工程款。出现拖延付款，以合同签订日期为准，甲方按国家实时贷款利息的3倍给予乙方补偿”处有改动并加盖指印，对“沥青铺筑完成，验收合格后，甲方向乙方支付完成所有工程款”改动为“沥青铺筑完成，经业主验收合格后，甲方向乙方支付至总工程款的95%，剩余款项，待工程移交后，一次性支付给乙方”，对“出现拖延付款，以合同签订日期为准，甲方按国家实时贷款利息的3倍给予乙方补偿”划掉，其他合同内容一致。

河南长通市政工程有限公司提交2014年11月6日的工程量单，载明：2014年11月6日现场量测沥青面积，9cm厚的沥青面积为9729.5平方米、6cm厚的沥青面积为228平方米，杨敬伟、王鹏举在该工程量单上签字。河南威丽市政园林有限公司提交的郑永惠于2019年1月24日签字确认的工程量，载明：中秋路项目工程量、工程款，贺江路项目的工程量、工程款，人泰路项目的工程量、工程款，经计算中秋路水稳工程款为319,127元、沥青8**,335元，上述工程未支付价款为704,393元。2019年2月1日，河南威丽市政园林有限公司向河南长通市政工程有限公司支付700,000元，业务回单上载明中秋路、贺江路沥青款，河南长通市政工程有限公司对河南威丽市政园林有限公司支付该款项予以认可，并称其中的468,000元是贺江路工程款、232,000元是中秋路工程款，河南长通市政工程有限公司称水稳工程是郑永惠所做，经征求郑永惠意见水稳款已经结算完，河南长通市政工程有限公司不主张水稳工程款。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案河南长通市政工程有限公司、河南威丽市政园林有限公司签订《工程协议书》，该合同合法有效并已实际履行，河南威丽市政园林有限公司应向河南长通市政工程有限公司支付剩余工程款。根据河南长通市政工程有限公司、河南威丽市政园林有限公司举证及陈述，中秋路沥青工程款为889,335元，河南长通市政工程有限公司自认收到河南威丽市政园林有限公司工程款650,000元，河南威丽市政园林有限公司还有239,335元工程款未支付。河南威丽市政园林有限公司在河南长通市政工程有限公司诉讼后于2019年2月1日向河南长通市政工程有限公司支付了700,000元，其中232,000元是本案中秋路的工程款，故河南威丽市政园林有限公司尚欠7,335元工程款未支付。河南长通市政工程有限公司未提交工程交付的证据，双方对工程结算日期亦不能达成一致意见，故对河南长通市政工程有限公司要求河南威丽市政园林有限公司支付工程款利息，该院支持自河南长通市政工程有限公司主张权利之日2018年7月11日以239,335元为基数计算自2018年7月11日至2019年2月1日止的利息，以7,335元为基数计算2019年2月2日至判决确定给付之日止的利息，因双方提交的《工程协议书》文本在利息的标准上有所不同，该院按中国人民银行同期贷款利率标准支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南威丽市政园林有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南长通市政工程有限公司工程款7,335元并支付利息，其中以239,335元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年7月11日至2019年2月1日止的利息，以7,335元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算2019年2月2日至判决确定给付之日止的利息；二、驳回河南长通市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7,370元，减半收取3,685元，河南长通市政工程有限公司负担3,000元，河南威丽市政园林有限公司负担685元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

河南威丽市政园林有限公司提交中泰路中标通知书及中泰路建设工程施工合同原件、中秋路中标通知书及中秋路建设工程施工合同复印件、贺江路建设工程中标内容及条件文书和贺江路建设工程施工合同复印件各一份，拟证明上述三项工程中标人均是河南威丽市政园林有限公司，涉案的河南长通市政工程有限公司建设工程施工合同系由河南威丽市政园林有限公司转包而来，违反国家法律规定，为无效合同，河南长通市政工程有限公司作为被挂靠企业，不是实际施工人，不应该依据无效合同得到所谓的违约金。

河南长通市政工程有限公司质证称，人泰路和贺江路的中标通知书及工程施工合同与本案无关联性，不予质证。对中秋路的中标通知书和中秋路建设工程施工合同的真实性无异议对其证明目的有异议。根据建设工程施工合同确定的施工范围以及河南威丽市政园林有限公司与河南长通市政工程有限公司签订的协议书可以明确看出，河南威丽市政园林有限公司转包给河南长通市政工程有限公司中秋路协议书确定的施工内容，有水稳和沥青的铺筑，是河南威丽市政园林有限公司中标施工的一部分，明显系分包行为。而河南威丽市政园林有限公司与河南长通市政工程有限公司均有市政工程施工资质，双方签订的协议书合法有效，应受法律保护。

河南长通市政工程有限公司未提交新的证据。

根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为河南威丽市政园林有限公司提交关于人泰路、贺江路的证据与本案无关，本院不予处理；河南长通市政工程有限公司对中秋路的中标通知书、中秋路建设工程施工合同的真实性无异议，本院予以采信，但对河南威丽市政园林有限公司的证明目的不予认可。

本院经审理查明的事实与一审法院相同。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，河南长通市政工程有限公司与河南威丽市政园林有限公司签订中秋路《工程协议书》后，对中秋路沥青工程进行了施工，河南长通市政工程有限公司将水稳工程分包给案外人的行为，不影响案涉《工程协议书》的效力。河南威丽市政园林有限公司上诉主张案涉《工程协议书》无效，但其提交的证明不足以支持其上诉主张，应当承担举证不利的后果。故一审判决认定案涉合同合法有效有事实和法律依据。

案涉工程完工后，因河南威丽市政园林有限公司未及时支付工程款，河南长通市政工程有限公司提起本案之诉，一审法院自河南长通市政工程有限公司主张权利之日起支持逾期付款利息，有事实和法律依据。

人泰路、贺江路工程与本案无关。河南威丽市政园林有限公司的其他上诉理由，本院不予认可。

综上所述，河南威丽市政园林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费470元，由上诉人河南威丽市政园林有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　扈孝勇

审判员　张晶晶

二〇一九年七月十六日

书记员　郭新新