某建设公司与马某某、某公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕01民终7205号 上诉人（原审被告）：某建设公司，住所地西安市碑林区。 法定代表人：刘某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西言善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西言善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某某，男，1978年2月22日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 原审被告：某公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：董某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢某某，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：朱某某，男，该公司工作人员。 上诉人某建设公司（以下简称：某建设公司）因与被上诉人马某某及原审被告某公司(以下简称：某公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2023）陕0104民初15295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月3日立案后，依法适用普通程序由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 某建设公司上诉请求：1、依法撤销（2023）陕0104民初15295号民事判决书，依法改判驳回马某某的诉讼请求或将案件发回重审。2、一审、二审诉讼费用由马某某承担。事实及理由:一审法院对于案件基本事实认定不清，适用法律有误，依法应撤销原裁判，发回重审或依法予以改判，理由如下：一、马某某非本案的适格主体，本案某建设公司诉请的部分工程由某某公司（曾用名：某某公司）负责施工，非马某某施工。某建设公司并未将工程违法分包给马某某，马某某向某建设公司主张工程价款无事实和法律依据，马某某并非本案的适格原告。二、即使法院认定案涉项目系马某某个人承接，非某某公司承接，某建设公司有证据证明马某某仅就22号楼进行了部分施工，剩余工程由案外人施工。一审法院认定案涉项目22号楼旧楼改造的所有工程均系马某某施工是错误的，依法应予以纠正。三、根据合同相对性原则，某建设公司作为施工总承包单位，与发包方某公司之间的审计对分包方马某某或某某公司不产生任何法律效力，一审依据过程中的审计报告确定某建设公司与马某某之间的工程价款无任何事实和法律依据。某建设公司与马某某之间、以及某某公司并无审计，也未进行最终结算，马某某应就已施工工程进行举证或申请司法鉴定。四、一审判决工程价款依据的案涉项目造价为2809500.54元的审计报告系过程性审计报告，且该版审计报告已被审计公司作废，最新审计报告载明案涉项目的造价为2206798元，依法也不能适用已作废的审计报告作为判决的依据。综上所述，一审法院在对案件事实认定方面存在多处错误，适用法律有误，依法应予纠正，现上诉至二审法院，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人马某某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。案涉项目是在2016年12月22日竣工，不久后案涉项目被开除了。在2022年9月21日某建设公司出具了关于公房提升改造项目的承诺。1.于2022年12月31日前某建设公司与建设单位完成公司结算审计定案，实际上马某某是在案涉项目工作群2023年1月4日收到审计定案，金额280万余元。此后，在工作群中马某某再也没有收到过审计文件；2.承诺于2023年6月30日前由某建设公司向西安市明新巷22号提升改造项目承包人马某某完成工程款支付，可以说明。马某某是22号提升改造的唯一承包人，同时也说明某建设公司必须在2023年6月30日前支付马某某款项，时至今日没有支付。该承诺形成之后马某某和某建设公司之间没有达成任何其他新的协议，该承诺的效力应该相当于马某某与某建设公司之间的最终决算。 原审被告某公司述称，其已向某建设公司按照约定支付完毕，马某某无权要求其承担支付工程款义务，同意一审判决某公司不承担责任。 马某某向一审法院起诉请求:1、依法判令某建设公司向马某某支付工程款1165175.54元及逾期付款利息（以1365175.54元为基数，自2017年3月1日起分段计算，以1165175.54元为基数，自2019年9月8日暂计至2023年8月10日为352280.69元），并主张至实际履行之日；2、依法判令某公司在欠付某建设公司工程款范围内对上述工程欠款及利息承担连带责任；3、本案案件受理费、保全费、保全保险费由某建设公司、某公司承担。 一审法院认定事实：某公司是包括案涉项目在内10个公房小区提升改造项目的发包方，为实施该改造项目，于2016年7月23日发文成立公房改造租赁型保障房项目部，王某某为莲湖项目部负责人。 2016年9月14日，马某某（乙方）与王某某（甲方）签订《提升改造工程承包合同》一份，约定工程名称为西安市明新巷22号旧楼提升改造工程。工程范围为：给排水改造、电路改造、窗户更换、屋面防水、楼梯道及外墙涂料等工程。工程价款：承包综合单价，按建筑面积暂定每平方米550元，设计变更及签证按实际发生的造价结算；工程总造价以本工程业主方上级单位的审计结果为准，扣除税金及总造价6%的管理费后全部结算。总工期77日历天。暂定总工程价款为150万元。马某某缴纳5万元作为安全和履约保证金，并约定于工程竣工验收结束后三日内无息退还马某某。价款的支付及结算：工程竣工后，甲乙双方共同和业主确认决算，并在收到业主决算回款后三日内转拨给乙方。某建设公司认可王某某该签订合同的行为系职务行为。 除上述合同外，某建设公司还于2016年9月1日、2016年10月20日、2016年11月10日分别与某某公司签订明新巷22号公房改造劳务分包合同、屋面防水专业工程分包合同共三份。 以上合同签订后，马某某组织人员进行了施工，于2016年12月20日完成验收。 因马某某未全额收到结算款，遂于2020年向一审法院提起诉讼，某建设公司向马某某支付了20万元后，马某某申请撤诉。2022年5月30日，马某某再次起诉，某建设公司于次日及7月8日、7月11日分三次将工程审核书发送在由建设方、马某某、某建设公司三方工作人员组成的微信交流群里，要求各方核对，并于2022年9月21日向马某某出具承诺书一份，载明“涉案项目至今尚未审计定案，承诺于2022年12月31日前与建设单位完成工程结算审计定案，并于2023年6月30日前与西安市明新巷22号的提升改造项目承包人马某某完成工程款支付”，马某某遂于2022年9月21日申请撤诉。出具承诺书后，某建设公司于2023年1月4日再次将涉案合同的结算审核书发送在上述微信交流群里，显示涉案合同结算总金额为2809500.54元。马某某表示，虽然该金额低于马某某方的报价，也低于王某某曾向马某某报的320余万元的结算价，但马某某同意接受2809500.54元的结算总金额。某建设公司称，该审计结果为一稿，之后发现有其他应当改动的内容，遂于3月出了二稿，并且二稿并未向马某某等其他实际施工人在微信群里发送，至今仍未做出定稿。经法庭询问，按照其公司流程，需要进行几稿才可定稿，某建设公司回复无法确定。虽然合同约定工程总造价以工程业主方上级单位的审计结果为准，但涉案工程已验收并交付多年，建设单位迟迟不做出所谓定稿审计报告，置马某某合法利益于不顾，且经马某某两次起诉，两次撤诉，已尽可能给某建设公司、某公司预留了充分的时间，所以，马某某主张按该工程审核书载明的金额为结算总金额，一审法院依法予以认定。双方对于某建设公司已付款金额为169万元没有争议，据此，某建设公司应向马某某支付欠付工程款2809500.54元-1690000元=1119500.54元。 审理过程中，马某某申请诉讼保全并提供了担保，一审法院依法采取了保全措施。 一审法院认为，关于主体，某某公司成立于2009年8月14日，法定代表人系马某某。该公司与被告某建设公司虽签订三份劳务分包合同，但马某某以个人名义同时期就涉案工程还与王某某签订承包合同，而王某某系某建设公司授权代理人，其签订合同的行为系职务行为，后果应由某建设公司承担，即就同一工程，存在两套合同。依据某建设公司于2022年9月21日向马某某出具的承诺，表明某建设公司愿就涉案合同尾款向马某某结算，所以，马某某向某建设公司主张付款责任，一审法院予以支持。 某建设公司未及时向马某某支付款项，占用马某某合法资金，马某某主张利息，一审法院支持，但马某某主张之分段计息起算时间及本金，未举证证明，且马某某因某建设公司向其出具承诺而撤诉，系其自主处分权利，所以，利息自承诺的2023年6月30日次日起按LPR计算。 关于某公司是否应承担责任，马某某认为，某公司作为涉案项目的发包人，应在欠付某建设公司工程款范围内承担付款责任，但马某某主张欠付款之依据为工程审核书，该工程审核书系某建设公司就该批开发项目共八家施工主体所施工应结算金额的汇总审核，某公司向某建设公司的付款行为亦是根据这八家施工单位总计应付款进行的付款，无法区分欠本案马某某所施工的明珠巷22号项目款项金额，所以在该金额无法确定之情形下，一审法院对马某某该项诉请不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、某建设公司于一审判决生效之日起十日内支付马某某工程折价款1119500.54元，并以该金额为基数，自2023年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息，至实际履行之日止； 二、驳回马某某其余的诉讼请求。 如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍支付的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，一般债务利息根据本判决确定的方法计算；加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务本金×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费15287元，一审法院依法减半收取，其余7643.5元及保全费5000元由某建设公司承担，在履行一审判决时一并支付马某某。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人某建设公司二审中提交了三组证据。证据一：1-1明新巷22号公房改造劳务分包合同（房屋防水拆除、保温、找平、防水）、劳务结算单、付款凭证、发票、1-2明新巷22号公房改造劳务分包合同（防盗网拆除、窗户拆除、上下水拆除、旧电路拆除、混凝土路面、给排水、雨水、污水井及管沟施工）、劳务结算单、付款凭证、发票；1-3明新巷22号公房改造劳务分包合同（给排水、外墙抹灰、涂料、拆除及垃圾清运、房屋防水以及路面等工程）、劳务结算单、付款凭证、发票。证明目的：证明某建设公司将案涉项目屋面防水拆除、保温、防盗网拆除等劳务分包给某某公司，合同对分包范围及价款均作了明确约定，某建设公司与某某公司就上述三份合同已经进行了结算，并支付完毕结算款项；证据二：2-1塑钢窗专业工程分包合同、支付凭证、发票、2-2卫浴、陶瓷材料采购合同、发票、2-3给排水、电料采购合同、支付凭证、发票、2-4外架搭设租赁合同、支付凭证、2-5外盗网专业工程分包合同、支付凭证、2-6内外墙涂料材料采购合同、支付凭证、发票。证明目的：1.证明某建设公司将案涉项目其他部分工程交由案外人施工，并向案外人支付款项，马某某并非案涉项目的施工人。2.案涉项目明新巷22#楼工程某某公司施工的合同价款为960960元，案外人施工部分价款为1088036元。3.案涉项目明新巷22#楼工程某建设公司累计付款为1894325元，一审遗漏计算了2016年12月13日某建设公司向案外人***某某公司铁艺加工部支付的20万元；证据三：3-1工程项目造价表（2809500）、3-2工程项目造价表（2206798元）、3-3微信聊天记录（某建设公司杨某某VS华鼎工程咨询集团有限公司***）、微信聊天记录（某建设公司杨某某VS某公司汝某某）。证明目的：证明就案涉项目华鼎工程咨询集团有限公司截止目前已经出具了两版审计报告，2023年1月3日的审计报告（工程项目造价表2809500元）因存在部分未施工工程需要进行审减已经作废，2023年3月14日华鼎工程咨询集团有限公司出具审计报告时，某公司的项目负责人汝某某就该未施工工程进行了确认，华鼎工程咨询集团有限公司就扣减部分进行了说明。 马某某对某建设公司提交的证据质证称：证据一：在一审出现过不属于新证据。质证意见同一审，并且在一审中已查明该三份劳务合同属于走账、开具发票的目的，明显三份合同中的施工内容都是重复的；证据二：真实性认可，证明目的不予认可。该组证据是为了走账，开具发票适用。其证明目的中说支付的是108万元，与事实不符。合同金额是108万元，但是实际付款没有这么多，应该差20万元。并且其强调的向案外人某某某公司一审少计算这笔钱是错误的，一审判决已经查明；证据三：两份工程造价表一审提供过，不属于新证据，质证意见同一审。微信聊天记录与本案马某某无关，马某某方不发表质证意见。 某公司对某建设公司提交的证据质证称：证据一、二：真实性认可，证明目的认可。根据合同约定的项目地址和工程内容来看是发包人二公司所发包的项目，所以予以认可。证据三：真实性认可，证明目的予以认可。 被上诉人马某某二审中提交了一组证据。承诺书。证明：该公司出具承诺说明其与某建设公司签订的门窗合同属于走账事宜，其约定扣除专用发票税率以及走账费用7%后剩余款项转给某某公司，说明的目的是某建设公司提供的证据2中的材料采购合同属于走账和开具发票事宜适用，实际承包人还是马某某。 某建设公司对马某某提交的证据质证称：三性及证明目的均不予认可。未央区天明铝塑门窗厂与某某公司及本案马某某均存在经济关系，即使证人出庭也不能证明所说内容。同时，通过该承诺书文字记载内容显示。天明门窗厂与某某公司签订买卖合同，为某某公司走账。充分可以证明，案涉工程并非马某某实际承接并实际施工，而是由某某公司实际承接并实际施工的，该证据恰好可以证明本案马某某不具有原告资格。 某公司对马某某提交的证据质证称：该组证据不涉及某公司，某公司不发表质证意见。 本院认为，根据当事人的辩诉意见，本案争议焦点：1.马某某作为本案原告主体是否适格；2.某建设公司是否欠付马某某工程款，案涉工程价款如何认定。 一、马某某作为本案原告主体是否适格。 就案涉工程存在两套合同，一套合同的签署方为某某公司与某建设公司，另一套合同的签署方为马某某个人与王某某个人，由于王某某系某建设公司授权代理人，其职务行为所产生的法律后果应由某建设公司承担，且某建设公司曾承诺于2023年6月30日前向西安市明新巷22号提升改造项目承包人马某某完成工程款支付，故马某某有权向某建设公司主张付款责任，一审法院认定无误。 二、某建设公司是否欠付马某某工程款，案涉工程价款如何认定。 某建设公司主张马某某并未就案涉项目所有工程进行施工，且某建设公司与某公司之间的审计报告不能作为工程价款的确定依据，结合双方一二审所提交的证据，某建设公司曾承诺于2023年6月30日前向西安市明新巷22号提升改造项目承包人马某某完成工程款支付，该承诺应为马某某与某建设公司之间就案涉工程价款所作的协议，对双方当事人有法律拘束力，故一审法院认定某建设公司欠付马某某工程款并判令其支付相应工程价款并无不当。 某建设公司主张最新审计报告载明案涉项目造价为2206798元，由于审计报告具有相对性，马某某并非审计报告中的主体，因此不能以审计报告的金额来认定其工程价款，对于某建设公司的该项主张，本院不予认可。 综上所述，某建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15078元，由某建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年六月二十八日 书记员***