烟台富邦典当有限公司、烟台市英炜建筑安装工程有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

山东省烟台市中级人民法院

民事裁定书

（2017）鲁06民终158号

上诉人（原审原告）：烟台富邦典当有限公司，住所地：烟台市芝罘区环山路52号

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东鑫士铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台市英炜建筑安装工程有限公司，住所地：栖霞市振兴路57号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，栖霞市翠屏第一法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：弘盛地产有限公司，住所地：泰安市岱岳区粥店街道办事处堰北社区。

法定代表人；***，董事长。

上诉人烟台富邦典当有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人烟台市英炜建筑安装工程有限公司（以下简称英炜公司）、弘盛地产有限公司（以下简称弘盛公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服栖霞市人民法院（2016)鲁0686民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人富邦公司上诉请求：请求撤销栖霞市人民法院（2016)鲁0686民撤1号民事裁定。事实与理由：一审法院适用法律错误，因此应当依法撤销（2016)鲁0686民撤1号民事裁定书。一审法院据以驳回上诉人起诉的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款，该款规定“***对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。本案中，上诉人虽然提出执行异议，但是栖霞市人民法院尚未作出执行异议裁定，是否支持上诉人的执行异议请求暂未确定，因此不存在上述法条规定的“***对人民法院驳回执行异议裁定不服”的情况，不适应《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款之规定，原审法院适用法律错误。栖霞市人民法院作出的（2014）栖民一初字第172号民事判决书内容错误，损害了上诉人合法权益，依法应予撤销。故上诉人的撤销之诉应依法予以支持。

被上诉人英炜公司辩称，一审法院适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审裁定。

被上诉人弘盛公司未答辩。

上诉人富邦公司向一审法院起诉请求：栖霞市人民法院作出的(2014)栖民一初字第151号和172号民事判决书认定事实重复、错误，且适用法律错误，判决结果重复，侵害了上诉人的合法权益，请求判令撤销(2014)栖民一初字第172号民事判决书，由被上诉人承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：栖霞市人民法院于2015年3月26日对原告英炜公司与被告**（烟台）旅游开发有限公司、弘盛公司（原泰安市弘盛房地产开发有限责任公司）建设工程施工合同纠纷一案，作出（2014）栖民一初字第151号民事判决，判决：一、被告弘盛地产有限公司于判决生效之日起偿付原告烟台市英炜建筑安装工程有限公司工程款4980000元。二、原告烟台市英炜建筑安装工程有限公司对其建设的25#—1—401,25#—2—302、402，26#—1—101、102，26#—2—101、102，26#—3—101、102，29#—1—602、702，29#—1—602、702，29#—2—301、302、502、602、702，商铺28#—101、102、103,29#—102、103，储藏室/车库25#—03、04,26#—01、04、05、08、09、12及丽景园幼儿园等房屋享有优先受偿权。栖霞市人民法院于2015年3月31日对原告英炜公司与被告**（烟台）旅游开发有限公司、弘盛公司（原泰安市弘盛房地产开发有限责任公司）建设工程施工合同纠纷一案，作出（2014）栖民一初字第172号民事判决，判决：一、被告弘盛地产有限公司于判决生效之日起偿付原告烟台市英炜建筑安装工程有限公司工程款4980000元。二、原告烟台市英炜建筑安装工程有限公司对其建设的商铺28#—101、102、103,29#—102、103，储藏室/车库25#—03、04,26#—01、04、05、08、09、12等房屋享有优先受偿权。以上的（2014）栖民一初字第151号、172号民事判决都已发生法律效力，并已申请执行。英炜公司执行过程中向烟台市福山区人民法院提出优先受偿申请，要求据（2014）栖民一初字第151号、172号民事判决，对弘盛公司的房屋优先受偿。

烟台市福山区人民法院于2014年11月11日对原告富邦公司与被告弘盛公司等被告间的典当纠纷作出(2014)福商初第152175号民事调解书，已都发生法律效力，并已申请执行。福山区人民法院于2015年4月7日查封了弘盛公司开发的栖霞丽景园住宅小区的部分房产和土地使用权。

2016年6月6日富邦公司与******、***共同向本院提起执行异议，请求裁定中止对（2014）栖民一初字第151号、172号两案中涉及的栖霞市丽景园住宅小区等相关房产的执行。2016年7月富邦公司又向栖霞市人民法院提起第三人撤销之诉。

上述事实，由上诉人、被上诉人当庭陈述、(2014)栖民一初字第151号和172号民事判决书、(2014)福商初第152175号民事调解书、执行异议书等证据在案佐证。

一审法院认为，上诉人富邦公司认为栖霞市人民法院作出的(2014)栖民一初字第172号民事判决损害其合法权益，并提了执行异议，栖霞市人民法院已经受理富邦公司的执行异议申请，在栖霞市人民法院还没有对执行异议予以审查并作出执行异议裁定之前，上诉人富邦公司又向栖霞市人民法院另行提起第三人撤销之诉。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款规定，“***对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”?故(2014)栖民一初字第172号民事判决已进入执行程序，上诉人富邦公司已先提出执行异议，应当继续进行已起动的执行异议程序，等待相应的执行异议处理情况，如不服异议裁定，可提起执行异议之诉；如认为(2014)栖民一初字第151号民事判决内容有错误，可申请再审，但不能在原判决已进入执行程序后再提起第三人撤销之诉，故本案上诉人富邦公司提起的第三人撤销之诉违背我国民事诉讼法的相关规定，应驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回烟台富邦典当有限公司的起诉。案件受理费46640元，退回烟台富邦典当有限公司。

本院经审理查明：上诉人富邦公司已于2016年11月18日向栖霞市人民法院递交了撤回执行异议的申请，并表示不再提起执行异议之诉，而选择第三人撤销之诉。2017年2月27日，栖霞市人民法院作出（2016）鲁0686执异16号裁定书，准予上诉人富邦公司撤回异议申请。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，***对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。***、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条又进一步规定“第三人提起撤销之诉，未终止生效的判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。***对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”据以上规定，案外第三人如对法院执行生效的判决、裁定、调解书有异议，可以同时享有执行异议之诉和第三人撤销之诉两种程序权利来保护自己的权利，但案外第三人不能同时启动第三人撤销之诉和***申请再审两种程序来保护自己的权利。本案上诉人富邦公司作为***提出了执行异议后，又提起第三人撤销之诉之，有可能同时启动第三人撤销之诉和***申请再审两种程序，但上诉人在执行法院未对其异议作出审查处理时，即向执行法院申请撤回执行异议，并得到执行法院的准许，此时，已不存在上诉人同时行使第三人撤销之诉和申请再审两种权利进行救济的可能，因此，上诉人提起的第三人撤销之诉，应当继续审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销栖霞市人民法院（2016)鲁0686民撤1号民事裁定；

二、本案指定栖霞市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年三月七日

书记员***