连云港洋汇电力辅机有限公司与连云港利德电力设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终2191号

上诉人（原审被告）：连云港洋汇电力辅机有限公司，住所地在连云港市海州区幸福路35号。

法定代表人：陈立洋，该公司经理。

委托诉讼代理人：严学荣，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：连云港利德电力设备有限公司，住所地在连云港市海州区新坝镇新北路188号。

法定代表人：李立楼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付长建，连云港市海州区锦屏法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：付瑞，连云港市海州区锦屏法律服务所法律工作者。

上诉人连云港洋汇电力辅机有限公司（以下简称洋汇公司）与被上诉人连云港利德电力设备有限公司（以下简称利德公司）承揽合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭进行审理。上诉人洋汇公司的委托诉讼代理人严学荣，被上诉人利德公司的委托诉讼代理人付瑞到庭参加诉讼；本院在审理期间还召集双方当事人谈话并听取了意见。本案现已审理终结。

上诉人洋汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不欠被上诉人任何费用。一、被上诉人提供的6783根不锈钢管中有5000根不符合合同约定，上诉人少支付材料款1768.35元是行使后履行抗辩权，不属于违约行为。因上诉人法定代表人常年在外工作，一审代理人未能了解案件事实，基本事实是：上诉人于2013年6月1日与案外人聚力（唐山）实业有限公司（以下简称聚力公司）签订《聚力（唐山）实业有限公司#4、#5机组凝汽器更换铜管技术协议》；上诉人承揽该工程后，又将工程交由被上诉人完成，并于2013年6月8日签订合同，双方之间的合同是根据上诉人与聚力公司的合同内容签订。双方合同价格是按照壁厚0.7mm确定的，但实际履行过程中，被上诉人单方擅自把其中5000根换成壁厚0.6mm，根据合同法第六十七条规定，因被上诉人未按约定履行合同，所以上诉人有权少支付管材费，上诉人只去掉了零头1768.35元，实付40万元，已超额履行支付义务。二、50000元安装费未达到支付条件，被上诉人无权主张。双方合同第六条明确约定，按照费用50000元在试水压完毕后付清。支付的前提是完成试水压，被上诉人应举证证明试水压已完毕。被上诉人在一审中已明确没有试水压完毕的相关手续。

被上诉人利德公司辩称，上诉人强词夺理，上诉人在一审中完全否认履行案涉合同，不承认已支付40万元管材费用的事实，现二审提出补充上诉意见，又承认履行合同且已支付40万元，但又提出壁厚不符合约定以及5万元安装费未达到支付条件，相关理由不能成立。壁厚调整已征得上诉人同意，且业主认可并以安装使用。如未完成试水压，安装的不锈钢管不可能安全运行达5年之久。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，结果公平公正，请求维持原判。

利德公司向一审法院起诉请求：1.请求判令洋汇公司给付货款及安装费用共计60280.65元；2.本案诉讼费用由洋汇公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月8日，洋汇公司（甲方）与利德公司（乙方）签订合同，合同约定，甲方#4、#5机组凝结器为上海汽轮机厂生产的N3500型凝结器，铜管材质分别为HSn-70-1A、HSn-70-1B，规格Φ25×1，数量6683根，长7220㎜，由乙方为甲方更换#4、#5机组凝结器铜管6683根，材质TP304，规格Φ25×0.7，工期25天；乙方负责拆除旧铜管，负责凝结器管板，导流管除锈防腐，负责按要求进行安装新不锈钢管；乙方提供合格不锈钢管外径Φ25、壁厚0.7㎜、长度7240㎜，材质TP304；管材费用401768.35元，安装费用50000元，订金100000元，其不锈钢管材费用在铜管处理后结清，安装费用在试水压完毕后付清，更换后的不锈钢管处人为造成的质量问题外，乙方十年内免费维修等内容，甲方代表马红梅在合同上签名并加盖洋汇公司印章，乙方代表李立楼在合同上签名并加盖利德公司的合同专用章。合同签订后，洋汇公司即支付给利德公司100000元，利德公司按照合同约定拆除旧铜管并安装了不锈钢管。洋汇公司于2013年7月19日支付给利德公司200000元，于2017年7月22日支付给利德公司100000元，尚有材料款及安装费51768.35元未付。

上述事实有合同、收款明细以及当事人的陈述等证据在案佐证，该院予以确认。

一审法院认为，根据利德公司与洋汇公司签订的合同约定，利德公司提供不锈钢管为洋汇公司更换#4、#5机组凝结器铜管，洋汇公司向利德公司支付管材费用及安装费用，由此认定本案法律关系为承揽合同法律关系。本案中，利德公司已经按照合同约定履行了拆除与更换#4、#5机组凝结器管的工作，并交付给洋汇公司工作成果，洋汇公司至今未完全按合同约定向利德公司支付款项，洋汇公司的行为侵害了利德公司的民事权利，应当承担支付材料费及安装费的民事责任。洋汇公司抗辩称，双方虽签订技术协议，但该协议并没有实际履行，利德公司的诉求没有事实依据。利德公司认为，其已按照合同约定履行合同的义务，且洋汇公司已支付400000元材料款。该院认为，洋汇公司已经按合同约定支付给利德公司部分款项是客观事实，洋汇公司提出涉案的合同未实际履行的抗辩理由，该院不予采信。在诉讼过程中，利德公司诉称的合同之外又为洋汇公司提供价款8512.3元不锈钢材料，并提交其不锈钢生产任务单，但该不锈钢生产任务单并未得到洋汇公司的确认，该院对此不予认定。

综上所述，利德公司向洋汇公司主张给付材料款及安装费用共计60280.65元的诉讼请求，其中51768.35元的诉讼请求，事实清楚，证据确实，该院予以支持，超出51768.35元诉讼请求的8512.3元部分，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、连云港洋汇电力辅机有限公司于判决生效之日起十日内给付连云港利德电力设备有限公司材料费及安装费51768.35元。二、驳回连云港利德电力设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1307元，公告费400元，合计1707元，由连云港利德电力设备有限公司负担213元，连云港洋汇电力辅机有限公司负担1494元（连云港利德电力设备有限公司已预交，连云港洋汇电力辅机有限公司在支付款项时一并给付连云港利德电力设备有限公司）。

二审审理期间，上诉人以新证据的形式提交2份证据：1.上诉人与案外人聚力公司于2013年6月1日签订的《聚力（唐山）实业有限公4#、5#机组凝汽器更换铜管技术协议》，证明上诉人与聚力公司处承揽了涉案工程后又发包给被上诉人，该协议约定的管材壁厚为0.7mm，并约定质保金在凝汽器换管完成试压合格后返还，所以上诉人在与被上诉人签订合同时，也约定了需被上诉人提供壁厚为0.7mm的不锈钢管，需试压合格等条款。2.被上诉人在一审法院提供的上诉人与被上诉人于2013年6月8日签订的合同，证明：双方合同约定的401768.35元管材费是基于被上诉人应提供6783根，壁厚为0.7mm的合格不锈钢管来计算的；被上诉人提供的5000根管材不符合约定，被上诉人自书调整5000根管材壁厚为0.6mm，不符合约定，由于被上诉人违约，所以上诉人有权行使后履行抗辩权，少支付材料款；合同明确约定安装费用50000元在试水压完毕后付清。被上诉人主张安装费用，应举证证明试水压已完毕，如果不能举证，则无权主张安装费用。

对此，被上诉人质证认为，对证据1的真实性没有异议，对其关联性有异议；该合同系上诉人与案外人聚力公司所签订的协议，被上诉人不是该合同的相对人。证据2系被上诉人与上诉人签订的承揽协议，被上诉人已按约定完成相关义务；履行过程中不单是管材壁厚一项进行了调整，在管材的长度及数量上均有不同程度的调整，且管材壁厚的调整，上诉人是知晓的，且管材外径、壁厚尺寸偏差符合协议约定的标准；经试水压验收后，由聚力公司使用至今，达5年之久，且没有任何质量问题和故障出现。

本院认为，上诉人举证的证据1客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认；证据2不属于二审中的新证据，且被上诉人在一审中已经提交，故不再确认。

本案审理过程中，本院依职权对案涉合同履行期间的业主方进行了调查，确认两点事实：一是施工期间发生了偷盗事件，业主为此终止合作；二是案涉设备未验收，至今未运行。双方当事人对本院依法调查的情况无异议。

经审理查明：一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：上诉人拒付材料费及安装费共计51768.35元是否有正当事由及法律依据。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人起诉主张由上诉人支付其材料费及安装费，应就符合合同约定的支付条件进行举证。

关于材料费1768.35元。双方合同约定由被上诉人提供6783根壁厚为0.7mm的管材，并为此计算管材费用为401768.35元；而被上诉人在合同履行过程中将其中5000根管材调整为壁厚0.6mm，上诉人为此主张后履行抗辩权，主张少付1768.35元，有事实和法律依据，依法能够成立，本院予以支持。

关于安装费50000元。双方合同约定安装费用在试水压完毕后付清，但被上诉人并未举证已完成试水压验收；且被上诉人主张案涉设备已安全运行5年之久，与本院调查事实不符。故被上诉人主张安装费的条件并不成就，本院不予支持。被上诉人可在试水压完毕后另行主张。

综上，上诉人拒付材料费及安装费共计51768.35元具有正当事由及法律依据。上诉人的上诉请求及理由依法能够成立，本院予以支持。因出现新证据，致使一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初5722号民事判决；

二、驳回连云港利德电力设备有限公司的一审诉讼请求。

一案件受理费1307元及公告费400元（连云港利德电力设备有限公司已预交）、二审案件受理费1096元（连云港洋汇电力辅机有限公司已预交），均由被上诉人连云港利德电力设备有限公司负担（上诉人连云港洋汇电力辅机有限公司可向本院申请退费。被上诉人连云港利德电力设备有限公司应在本判决生效后十日内向本院缴纳二审诉讼费1096元；收款人：江苏省连云港市中级人民法院，账号：10×××94，开户行：连云港市农业银行苍梧支行）。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹守军

审 判 员　任　慧

审 判 员　周文元

二〇一八年九月四日

法官助理　江　君

书 记 员　张　敏

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；