扬州城市绿化工程建设有限责任公司与宣城现代服务业产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院 民事判决书 （2017）皖1802民初6327号 原告:扬州城市绿化工程建设有限责任公司，住所地江苏省扬州市翠柳苑（现代广场）25-901，统一社会信用代码91321000564281696J。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被告：宣城现代服务业产业园区管理委员会，住所地安徽省宣城市阳德路百汇3号馆3楼，统一社会信用代码12341700063616435Q。 法定代表人：***，该委员会主任。 委托诉讼代理人：***，安徽今昔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽今昔律师事务所律师。 原告扬州城市绿化工程建设有限责任公司（以下简称“扬州绿化公司”）与被告宣城现代服务业产业园区管理委员会（以下简称“现代园区管委会”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月4日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月23日、2019年1月18日两次公开开庭进行了审理。原告扬州绿化公司的委托诉讼代理人***及被告现代园区管委会的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 扬州绿化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款360万元，并支付利息（根据鉴定意见再行确定工程款总额）；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。第二次庭审中，扬州绿化公司明确诉请要求被告支付工程款3175197.72元及利息（按银行同期同类贷款基准利率，自2016年9月20日起计算至实际付款之日止）。事实与理由：2014年原告中标了由被告招标的宣城市双溪公园及金鑫街头游园工程，并于2014年5月4日与被告签订了《施工承包合同书》，双方就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。工程开工后，原告在确保工程质量的基础上严格履约，并就工程变更的相关事宜与被告、设计单位和监理单位进行了洽商，第三方亦认可了金鑫街头游园河道和双溪公园河道施工排水等项目工程施工的工程量。案涉工程完工后于2016年6月20日经竣工验收合格。此后，原告向被告提交了决算材料，但被告除了仅支付合同约定的部分工程款外，对原告提交的决算资料不予认定，剩余款项至今未付。因被告无正当理由拒不和原告进行工程款的决算清算，严重影响原告的正常工程款结算及支付。 现代园区管委会辩称，1.原告诉称的工程变更均未与被告进行洽商并办理工程变更手续，因原告私自变更工程增加的工程量，法律后果由原告自行承担，被告不应承担合同外工程量的付款责任；2.案涉工程属于政府投资项目，所应支付的工程款均需要财政审批，工程施工中未经被告同意造成工程量增加，从实际情况考虑被告也无法支付相应的费用；3.根据合同约定最终决算需要原告提供决算资料由审计部门审计，但原告一直没有提供证据证明被告方拒绝接收决算资料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 扬州绿化公司提交了以下证据： 一、被告登记信息，证明被告的主体资格适格； 二、招标文件、中标通知书、施工承包合同书，证明原被告之间建立了建设工程施工合同关系，原被告关于双方权利义务进行了约定； 三、工程相关报告资料及会议纪要、双溪公园及金鑫街头游园工程合同内工程量汇总表、联合计量签证单（合同内）、工程量计算书，证明被告同意原告的工期顺延和甩项请求，原告依约履行合同义务； 四、工程技术联系单、工程变更洽商记录单、单位工程造价汇总表、清单计价表及相关测绘图纸，证明原告严格履行了施工合同义务，原告在实际施工过程中，被告对工程量进行变更的事实； 五、工程完工报验单、工程质量完工验收报告、工程完工确认单、完工验收会签意见、完工验收会议纪要、监理单位工程质量评估报告、工程竣工报验单、工程质量竣工验收报告、园林绿化工程竣工验收证明书、园林绿化工程竣工验收报告，证明原告承建的项目已经完工、质量合格并经竣工验收合格。 现代园区管委会提交了宣城市人民政府办公室文件（2014）1号文件一份，证明案涉工程施工过程中若需要工程变更必须按照《宣城市政府投资建设项目工程变更管理暂行办法》的规定办理相关手续，而原告就案涉工程的变更均未履行该办法规定的手续。 依据民事诉讼证据的审查判断规则，综合各方当事人的质证意见，本院对证据认定如下：①现代园区管委会对扬州绿化公司提交的证据一、证据二、证据五无异议，本院予认定。②其对扬州绿化公司举证三中的工程相关报告资料、工程量计算书“三性”均有异议，认为系原告单方制作，未经被告确认，对其余无异议。本院认为，该证据中的报告资料系扬州绿化公司针对特定工程施工甩项及要求延长工期的报告，报告的对象是宣城市双桥物流园区管委会，而该管委会的会议纪要对上述报告的内容作出了回应，由此可认定该报告真实可信，本院予以认定；现代园区管委会虽未在工程量计算书上盖章确认，但该计算书系施工单位、监理单位、建设单位三方确认的联合计量签证单（合同内）所附的附件，且其上有监理单位盖章确认，对其真实性本院予以认定。③现代园区管委会对扬州绿化公司提交证据四中部分工程技术联系单及会议纪要无异议，对其余有异议，认为未经被告盖章确认，不能达到原告证明目的。本院认为，上述证据分别有监理单位或勘察单位、设计单位盖章确认，并附有相应图纸，本院对其真实性予以确认。④扬州绿化公司对现代园区管委会提交文件的真实性、合法性无异议，对其关联性、证明目的有异议，本院对该文件的真实性予以确认。 本案审理过程中，扬州绿化公司向本院申请对案涉工程的工程造价进行鉴定。本院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司出具了文号为“2018－1902”《宣城市金鑫街小游园及双溪公园景观绿化工程工程造价鉴定意见书》（以下称《鉴定意见书》）。扬州绿化公司对鉴定结论第一项没有异议，对鉴定结论中第二项不可确定部分工程造价520975.75元，认为应当纳入工程总的造价范围内。现代园区管委会认为根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定人必须是工程造价师，但鉴定报告中鉴定人***是全国建设工程造价员，不具有鉴定人的资格，故《鉴定意见书》不具有合法性，对鉴定结果不能认同。本院认为，根据《建设工程造价鉴定规范》规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上注册造价工程师作为鉴定人共同进行鉴定，并可安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。本案的鉴定工作，共有***、***、***三人参与，其中***、***是注册造价工程师，***是工程造价员，鉴定人亦出庭作证，***系作为造价员参与鉴定辅助工作。在鉴定机构出具的《鉴定意见书》中，***、***、***三人在“工程造价鉴定人声明”处签字并加盖资格印鉴章，其三人作为“鉴定人”的组成人员，有两人系注册造价工程师，符合鉴定人要求。《鉴定意见书》中***、***在鉴定人处签字，***在鉴定审核人处签字，其三人作为“鉴定人”组成人员，***虽不是注册造价工程师，但其作为辅助人员参与工作并签字，虽表述不当，但不能据此否定本案鉴定人资格符合法律规定。综上，对现代园区管委会质证意见，本院不予采纳，对该《鉴定意见书》予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月8日，宣城市双桥物流园区管委会对双溪公园及金鑫街头游园工程进行公开招标，招标文件确定工程造价计价方式为工程量清单综合单价计价方式，其中招标文件中“总说明”第四点其他说明：1、本工程无法确定的量按暂定量计入，具体量及部位由甲方现场确认，按甲方确认实际发生的量为准，……4、本工程暂未考虑施工排水降水费用，可根据施工现场实际发生另行计算。2014年4月4日，扬州绿化公司中标，并于2014年5月4日与发包方（建设单位）宣城市双桥物流园区管委会就案涉工程签订《施工承包合同书》，承包范围为双溪公园及金鑫街头游园土方工程、绿化种植工程等所有工程内容。合同专用条款1.13条约定：“工程量清单出现缺项、漏项的，按市招管办、市住建委出台的工程变更管理规定处理。……出现工程量偏差的，按实调整合同价格。”10.1条关于变更的范围约定：“执行通用条款，另需满足《宣城市政府投资建设项目工程变更管理暂行办法》、《宣城市住房城乡建设委建设项目工程变更管理规定》要求。”10.4.1条关于变更估价的约定：“项目工程量变化的，综合单价不调整，其他执行通用条款的约定。……”12.4.1条关于付款周期约定：“工程付款遵循三节（春节、端午节、中秋节）付款的原则，绿化工程不进行中间付款，完工验收合格后支付合格工程量的30%；完工一年后支付合格工程量的40%；竣工验收合格一年后支付至合格工程量的70%；审计结束，依据审计机关出具的审计报告按规定付清余款。”14.1条约定竣工付款申请执行通用条款，14.2条关于发包人完成竣工付款的期限约定：“审计机关出具审计报告后14日内，同时需满足12.4.1条付款周期规定。”15.3条关于质量保证金约定：在工程竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金。合同所附工程清单中部分填方、山皮石回填、挖土方、余方弃置、回填种植土、挖淤泥为暂定量，另机械翻晒土工程量对应的是挖淤泥。 2014年8月8日，扬州绿化公司开始对案涉工程进行施工，2015年2月16日完工，2015年6月12日完工验收合格，进入养护期。2016年6月20日，案涉工程竣工验收合格。 因工程款支付争议，扬州绿化公司于2017年12月4日向本院提起本案诉讼，并同时申请对案涉工程在原合同外增加的工程量的工程造价进行鉴定。第一次庭审中，本院征询双方意见时，现代园区管委会对该部分不予认可，亦不同意对该部分工程造价进行鉴定，并称扬州绿化公司未提交决算报告，要求在提交决算报告后对双方无异议工程量提交审计部门审计。鉴于此，扬州绿化公司变更申请对全部案涉工程款予以鉴定。本院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年12月11日出具了《鉴定意见书》。鉴定意见为：一、可确定部分的工程造价，总金额为5888182.93元（其中合同内总价为4589031.2元，合同外总价为1299151.73元），包括：1、清单中可以确定工程量的项目，已扣除甩项未实施部分工程量及除河道300厚黏土（封水层）、山皮石回填以外的所有暂定量项目，扣除了不确定造价部分的14棵香樟及双溪公园封水层，总价为3263637.63元；2、清单中暂定量项目，按实际签证及测绘确认的工程量计算，再扣除淤泥外运费用后，总价为2459839.58元；3、变更签证部分，包含挡墙基础及墙身工程量错误调整、清单漏项（挖挡墙及矮墙基础土方、护坡素土夯实、排水费）等，变更签证合计总价为164705.72元。二、不可确定部分的工程造价，工程总价为520975.75元，其中合同内总价为14156.86元，合同外总价为506818.89元，包括：1、双溪公园香樟（14棵），合同内金额5409.89元；2、双溪公园河床封水层，合同内金额8746.97元；3、清表（签证），含金鑫街头游园清表合同外金额263627.73元，双溪公园清表合同外金额243191.16元。具体计算详见工程造价汇总表。 关于上述不可确定部分工程造价，鉴定意见作了如下分析说明：（1）双溪公园河床封水层问题。会议纪要（注：2014年8月22日《河道修改及排水降水问题专题会议》会议纪要）中“双溪公园清淤问题，……图纸设计的河床封水层内容可以取消。清淤情况具体看施工现场情况定，五方责任主体到场洽商。”依据2015年元月20日的联合计量签证单，填方（300厚黏土）数量为1752m3（合同内为暂定量）。针对此项我方提出了疑问，原告方回复“封水层没有取消”，联合计量单也有此项封水层1752m3，被告方回复“封水层已取消”。因双方回复意见不一致，鉴定机构无法甄别，按不确定部分计入。（2）双溪公园景观绿化工程的香樟清单量为169棵，签证甩项减少24棵。监理单位和施工方联合计量的数量为159棵，竣工图纸中也为159棵。针对此项我方提出了疑问，原告方回复为159棵，被告方回复为145棵。因双方回复意见不一致，差异部分的14棵香樟按不确定部分计入，另外无争议的145棵计入合同内造价。（3）清表的工程量确定问题。按照原清单编制单位的“宣城市金鑫街小游园及宣城市双溪公园景观绿化工程清单解释”：清单中的暂定量“挖土方”“余方弃置”是指现场存在的大的高低不平及大的杂草、杂树、垃圾等杂物的清表工作、需要挖出清理。针对此项我方提出了疑问，原告方回复：“对于地表存在的构筑物、电线杆、葡萄架、桃树果园、苗圃、杂树灌木等需要清除”；被告方回复：“不需要清表，涉及的垃圾清运不包含在测绘的总挖方量和总填方量中”。因此此项工作实际发生，但费用当时原告方并未和被告方达成一致，因此作为不确定部分计入。本院另查，关于清表工程量的确认，会议纪要提出方案为：整理绿化用地不包含清表工程量，要求清单编制单位给出此项事宜的情况说明，设计单位拿出清表方案。 庭审中，双方确认已支付工程款3233960.96元。 另查，《宣城市政府投资建设项目工程变更管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称政府投资建设项目的工程变更，是指政府投资建设项目在施工过程中发生下列情形：（一）工程设计图纸的变更；（二）因建设单位原因造成施工方案的变更；（三）重要材料与设备的改变；（四）施工现场条件等实际情况与勘察报告等技术资料不符引起的现场签证及变更；（五）工程量清单与费用的调整；……”第六条规定：“工程变更的程序：（一）由提出变更方填写《工程变更洽商记录单》报监理单位，说明变更项目的名称、理由、概算及对工期影响；（二）建设单位组织相关责任单位进行实地勘察，初步核实变更的理由及变更的工程量；（三）建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位对工程变更的理由及变更的工程量进行洽商，并由各方代表按权责在洽商单上签字盖（公）章；（四）需要设计单位出具变更文件的，应说明变更理由，由设计单位项目负责人签字并加盖设计单位的“设计出图专用章”方为有效。涉及重大设计变更的，须经原审批机关批准或施工图审查机构审查并报主管部门备案；（五）工程变更洽商一致后，由施工单位填写《工程变更审查表》，监理单位对工程变更引起的合同工期、质量、进度、造价等要素进行审核，并提出书面意见报建设单位；（六）建设单位根据工程变更价款的金额，按规定的权限对工程变更进行确认。”第十二条规定：“施工单位因擅自变更发生的费用和因此导致的其他损失由其自行承担，延误的工期不予顺延。” 本院认为，扬州绿化公司与原宣城市双桥物流园区管委会签订的关于宣城市金鑫街小游园及双溪公园景观绿化工程《施工承包合同书》合法有效，案涉工程亦竣工验收合格，根据现代园区管委会抗辩意见，本案的争议焦点为：1.本案能否通过司法鉴定程序确定工程造价；2.本案的《鉴定意见书》能否作为确定工程造价的依据；3.本案案涉工程款的具体数额。本院分析如下： 焦点1。现代园区管委会认为双方在《施工承包合同书》中约定了以审计机关的审计报告作为结算的依据，不违反法律规定，法院应尊重当事人的约定，不应通过司法鉴定方式确定工程造价。根据案涉施工合同12.4.1及14.2条规定，双方约定依据审计机关出具的审计报告确定工程价款并进行竣工结算，同时约定了承包人提交竣工付款申请单的期限和内容执行通用条款，而通用条款14.1条规定：“承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料……”。本案中，扬州绿化公司称现代园区管委会因对其提交的决算资料不予认定，既不决算，亦不支付工程款，其才向本院提起诉讼，现代园区管委会对此予以否认，并认为原告未提交证据证明。本院认为，施工合同虽约定了以审计机关的审计作为工程款结算的依据，但约定需要双方共同遵守和履行。本案案涉工程于2016年6月20日即已竣工验收合格，依据合同扬州绿化公司于2016年7月18日前即可向现代园区管委会提交决算资料，通过审计早日结算工程款，根据日常生活经验法则，扬州绿化公司若能按照合同约定正常结算工程款，其没有理由却要舍近求远在竣工验收合格后近一年半时间才提起诉讼主张工程款并申请对工程造价进行鉴定，且在诉讼过程中，现代园区管委会要求对双方无异议工程量提交审计部门审计，对争议工程款不予认可，亦不同意鉴定。由此可见，现代园区管委会明显具有消极应对拖延付款情形，在此情形下，本院为了解决纠纷依申请人的申请启动司法鉴定程序，不仅必要，且符合法律规定。对于现代园区管委会此项抗辩意见，本院不予采纳。对于其代理人辩论意见认为案涉工程款未提交审计尚不具备付款条件，本院亦不予采纳。 焦点2。本案的《鉴定意见书》能够作为确定工程造价的依据，理由本院在证据认证部分已作详细阐述，在此不再赘述。 焦点3。根据《鉴定意见书》的鉴定意见，案涉工程款总计包含：①清单中可以确定的工程量，总价为3263637.63元，现代园区管委会对该部分工程量无异议，予以认定。②清单中暂定量项目，总价为2459839.58元。对于该部分工程量，现代园区管委会虽以变更未经其同意不予确认，但本院认为该部分工程量包括挖土方、余方弃置、回填种植土、填方、机械翻晒土、挖淤泥清单项目，对应合同清单为暂定量，根据招标说明中“本工程无法确定的量按暂定量计入，具体量及部位由甲方现场确认，按甲方确认实际发生的量为准”的特别说明，该部分不属于真正意义上的工程量变更，且上述工程量由宣城市规划测绘院现场测绘，并由施工单位、监理单位、设计单位或勘察单位盖章确认，故对该部分工程量，本院予以认定。③变更签证部分，总价为164705.72元。根据工程造价汇总表，其中挖档墙及矮墙基础土方10964.03元，系按图施工时需开挖基槽，属于清单漏项，施工单位、设计单位、监理单位对工程变更的理由及变更的工程量亦进行了洽商，并签字盖章；抽水台班（金鑫街头游园排水、双溪公园排水、双溪公园西北角管村池塘土方排水签证）143444.02元，根据招标说明中“本工程暂未考虑施工排水降水费用，可根据施工现场实际发生另行计算”的特别说明，该部分属于清单缺漏项，且对于河道的排水降水计费问题，建设单位组织召开了专题会议，要求清单编制单位提出此问题的情况说明，并拿出计量方案，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位均在工程联系单上签字盖章，实际施工工程量监理单位亦予以了审核；挡墙基础及墙身（金鑫游园、双溪公园）5010.74元，属于清单量错误，根据施工合同第1.13条之规定，对于出现工程量偏差的，应按实调整合同价格，实际工程量监理单位亦予以了审核；护坡素土夯实（金鑫游园、双溪公园）5286.93元，为设计图纸新增项，监理单位与设计单位对于施工单位提出的工程变更的意见和理由予以了确认，监理单位对实际工程量亦予以了核实。对于上述变更签证工程价款164705.72元，施工中建设单位虽对部分变更未进行确认，但上述变更除档墙基础及墙身属清单量错误应据实调整外，均为工程中必须，施工单位已按照《暂行办法》提出申请，监理单位、设计单位等相关责任单位亦予以审核并提出方案，施工单位并非擅自变更，对于该部分工程价款，本院予以认定。④鉴定意见中不确定部分。其中双溪公园香樟（14棵）工程价款5409.89元及双溪公园河床封水层工程价款8746.97元，扬州绿化公司与现代园区管委会给予鉴定机构的回复意见虽然不一致，但建设单位在联合计量签证单中已对上述工程量予以了确认，说明其认可了实际发生的工程量，故对上述工程价款14156.86元，本院予以认定；关于清表工程量，根据2014年8月22日《河道修改及排水降水问题专题会议》会议纪要及清单编制单位所作解释，该工程量属于清单漏项，工程量按暂定量，根据现场实际情况由相关单位而定、按实计算，会议纪要并要求设计单位拿出清表方案，但上述工程未经设计单位提出施工方案并经宣城市规划测绘院测绘，本院视为施工单位擅自施工，对于实际发生的工程量总计价款506818.89元，由其自行承担，对该部分工程款不予认定。以上①～④，本院认定工程款共计5902339.79元。 综上，案涉工程工程款总计5902339.79元，合同约定竣工验收合格一年后支付至合格工程量的70%、审计结束付清扣除工程款5%的质量保证金外的余款，质量保证金未约定返还期限，根据法律规定应自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还，案涉工程于2016年6月20日竣工验收合格，于2018年6月20日满二年，故上述工程款付款期限均已届满。根据扬州绿化公司诉讼请求，现代园区管委会已支付3233960.96元，尚欠2668378.83元，对该部分工程款本院予以支持。根据合同约定至2017年6月20日，支付工程款应达到4131637.85元（5902339.79元*70%），故未付工程款897676.89元（4131637.85元-3233960.96元）自2017年6月21日起计算逾期利息；因本案《鉴定意见书》于2018年12月11日出具，此时扣除的质量保证金亦已逾返还期限，故对剩余工程款1770701.94元（2668378.83元-897676.89元），本院确定自2018年12月12日起计算逾期利息，利率均按扬州绿化公司主张的中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下： 一、被告宣城现代服务业产业园区管理委员会于本判决生效之日起十日内给付原告扬州城市绿化工程建设有限责任公司工程款2668378.83元，并支付利息（其中897676.89元自2017年6月21日起，1770701.94元自2018年12月12日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止）； 二、驳回原告扬州城市绿化工程建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32202元，原告扬州城市绿化工程建设有限责任公司负担5140元，被告宣城现代服务业产业园区管理委员会负担27062元；鉴定费235500元，原告扬州城市绿化工程建设有限责任公司负担18623元，被告宣城现代服务业产业园区管理委员会负担216877元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年五月十五日 书记员*** 附法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自成的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。…… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建 设工程通过竣工验收之日起满二年。 ……