某某、新疆吉盛天成机电设备有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

郭 长 应 与 新 疆 吉 盛 天 成 机 电 设 备 有 限 公 司 确 认 劳 动 关 系 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院

民事判决书

（2021）兵11民终138号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月14日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区。

被上诉人（原审原告）：新疆吉盛天成机电设备有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。

法定代表人：徐玉琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马卫东，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆吉盛天成机电设备有限公司（以下简称吉盛天成公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院(2021)兵1101民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***和被上诉人吉盛天成公司的委托诉讼代理人马卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销（2021）兵1101民初33号民事判决；二、依法确认上诉人和被上诉人于2020年9月16日存在劳动关系。事实和理由：2020年6月2日，被上诉人吉盛天成公司的项目负责人徐刚招聘上诉人到被上诉人承建的乌鲁木齐市建设局电梯安装项目从事挖土、安装彩钢、上玻璃胶等工作，被上诉人为上诉人提供了工作服一套、安全帽一顶，并为上诉人购买高空保险。2020年9月16日，上诉人在施工现场工作时受伤。2020年6月至9月，被上诉人项目负责人徐刚以微信转账方式向上诉人支付工作期间的工资、加班费、休息补助等费用并备注支付工资、支付工资的期限以及“结清费用”等内容。上诉人和被上诉人符合劳动关系的主体资格，上诉人在工作中接受被上诉人项目负责人徐刚的用工管理，徐刚履行的是职务行为。徐刚以微信转账的方式支付上诉人劳动报酬，证明上诉人为被上诉人提供的是有报酬的劳动，上诉人所从事的劳动也是被上诉人单位承接项目的业务组成部分，以上能够证明上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。一审判决适用法律错误，应当予以改判。

被上诉人吉盛天成公司答辩称：上诉人与被上诉人之间只是一种临时的雇佣关系。一、被上诉人的主要业务是销售、安装电梯。上诉人系被上诉人临时电话联系从事贴瓷砖、抹灰和打玻璃胶等辅助性工作，其所从事工作内容并非被上诉人业务组成部分。二、上诉人到被上诉人处干活系自带工具，按照被上诉人指令完成工作，在被上诉人单位没有适合上诉人的工作时，上诉人可以在家休息或者选择在别的工地干活，其不接受被上诉人的管理和支配，无需遵守被上诉人单位的考勤制度。三、上诉人与被上诉人之间只存在完成劳务和支付劳务报酬的经济关系，彼此之间不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系。四、被上诉人不是按月支付上诉人劳动报酬，而是根据上诉人提供的劳务的天数和施工进度，或者按照上诉人的生活需要，按阶段批次性支付上诉人劳务报酬，上诉人领取报酬之后，双方再无其他关系。五、因上诉人贴瓷砖需要对瓷砖进行切割，会产生噪音，为不影响建设单位白天上班，会要求上诉人晚上下班后进行瓷砖的切割工作，对此，被上诉人对上诉人延时下班给予相应补助。上诉人在干活时受伤，被上诉人也对其给予休息补助，而工作服也是按照建设单位对施工现场管理要求临时给上诉人发放的，以上均不能证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，上诉人与被上诉人之间不具备劳动关系所应当具备的法律特征，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

吉盛天成公司一审诉讼请求：依法确认吉盛天成公司与***在2020年9月16日不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2009年7月2日吉盛天成公司成立，经营范围包括：电梯的安装及维修，服务电子产品、机械设备、机电产品的维修，建筑工程施工，室内外装饰装潢设计及施工等。案外人徐刚为吉盛天成公司的项目负责人。2020年6月徐刚与***取得联系，为***安排工作，并向***提供了工作服。***主要从事挖土、安装彩钢、上玻璃胶等工作，一天的报酬为300元。在徐刚没有为***安排工作的时间里，***选择到别的地方工作或在家休息。2020年9月16日，***在吉盛天成公司项目施工现场受伤。自2020年6月28日至9月24日，徐刚以微信转账的方式多次向***支付工资、加班费、休息补助等费用，其中2020年6月28日转账3700元，附转账说明：至6月16号工资结清；2020年7月27日，转账2100元，附转账说明：6.17-23日工资结清。同日，转账100元，附转账说明：17号加班费；2020年9月15日，转账6300元，附转账说明：6月24日至7月16号工资；2020年9月24日，转账三笔款项分别为200元、500元、3000元，计3700元，附转账说明：补齐之前的加班费、休息补助、全部工资结清了。2020年10月23日，***作为申请人以吉盛天成公司作为被申请人向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认申请人与被申请人之间在2020年9月16日存在劳动关系。乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月23日作出沙劳人仲字〔2020〕第645号仲裁裁决书，裁决：确认申请人与被申请人在2020年9月16日存在劳动关系。吉盛天成公司不服仲裁裁决，特提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点问题是：吉盛天成公司与***之间是否存在劳动关系。劳动关系是指符合法律规定的用人单位与其招用的劳动者在实现劳动过程中形成的法律关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，***自认案外人徐刚与其联系工作事宜，徐刚虽为吉盛天成公司的项目负责人，但不能据此认定***是吉盛天成公司招用的劳动者。其次，***对乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会作出的沙劳人仲字〔2020〕第645号裁决书认定的事实不持异议，该裁决书认定***从事吉盛天成公司项目的大工、小工岗位，每日报酬300元，按照进度支付报酬，其工作安排由徐刚负责。第三，吉盛天成公司提交的工资表中没有为***发放工资的记录，***自认其工资由徐刚发放，并在闲暇时可自由选择工作或休息。第四，***自认主要从事挖土、安装彩钢、上玻璃胶等工作，但***并未提供证据证实上述工作内容属于吉盛天成公司业务的组成部分。综上，***不属于吉盛天成公司招用的劳动者，不受吉盛天成公司的劳动管理，未从事吉盛天成公司安排的有报酬的劳动，且***提供的劳动亦不是吉盛天成公司业务的组成部分，故吉盛天成公司与***之间不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定劳动关系成立的情形，吉盛天成公司要求确认其与***在2020年9月16日不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。

该院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：原告新疆吉盛天成机电设备有限公司与被告***在2020年9月16日不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***提交如下证据：

一、照片复印件四张，用以证实被上诉人于2017年城建乌鲁木齐市运输管理局家属院18栋楼两个单元的电梯安装工程，此次工程中，被上诉人第一次招收上诉人到工地上干活。自此以后，只要被上诉人电话联系，上诉人都到被上诉人处干活。

二、证人汪某的证言，主要内容为：汪某于2018年到乌鲁木齐后，听上诉人说其一直在被上诉人处工作，上诉人于2020年9月受伤后联系汪某到被上诉人处干活三天，主要工作是在电梯口贴瓷砖，之后，被上诉人的项目负责人徐刚通过微信转账的方式向其支付了工资。该证言用以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

被上诉人二审中未提交新的证据。针对上诉人提交的证据，经质证，被上诉人均不认可。本院认为，上诉人提交的证据一仅是建筑物照片，既不能证实被上诉人承建工程情况，也不足以证实上诉人在被上诉人处劳动的情况，故对该证据的证明效力，本院不予采信；关于证据二，汪某的证言基本能够与上诉人的工作及受伤情况相印证，对该证人证言的真实性本院予以确认，关于与本案的关联性，本院在下文予以综合论述。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。被上诉人补充事实如下：上诉人到被上诉人工地上主要工作是“瓦工”（贴瓷砖）。对此，上诉人表示认可，本院对该事实予以确认。

另，上诉人***于2021年5月7日向本院提交《申请书》一份，认为一审法院庭审时多记、少记其申述，对其提交的证据不闻不问，存在越权、违规、徇私枉法的情形，请求本院调取一审庭审录像、录音。本院经审查后认为，上诉人提起上诉，一审判决并未生效，本院二审庭审中围绕本案争议焦点让双方当事人充分举证并发表意见；针对上诉人主张的一审法院法官存在徇私枉法的理由，其并未说明一审法院法官徇私枉法的具体事实依据，故本院对其要求调取一审录音录像的申请不予准许。

本院认为：本案的争议焦点为，上诉人***与被上诉人吉盛天成公司是否建立劳动关系。

本案中，上诉人***与被上诉人吉盛天成公司之间未签订劳动合同，现上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，判断双方是否存在劳动关系，应当审核双方是否满足以下三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人***到被上诉人处提供劳动，被上诉人的项目经理也针对其劳动给付相应报酬，但根据本案查明的事实，首先，上诉人***并非长期在被上诉人单位工作，均是在被上诉人有贴瓷砖工作时，经被上诉人项目经理临时通知提供劳务，其所提供的并非是长期稳定的劳动，而是临时性劳务；双方未就给付持续性工资、缴纳社会保险及提供劳动福利等进行协商，被上诉人项目经理按照上诉人提供的劳务支付劳务报酬，双方形成的是一种以提供劳务换取劳务报酬的临时性经济关系。其次，上诉人***按照被上诉人项目经理安排提供临时性劳务，在完成工作任务时即离开，在其他时间可以自行到其他单位工作，其不受被上诉人单位考勤及规章制度的约束和管理，双方未形成管理与被管理的隶属关系。再次，上诉人在被上诉人单位提供劳务的工程均是电梯安装工程，主要业务系电梯安装，而上诉人在工程中从事的是贴瓷砖、抹玻璃胶、清理垃圾等辅助性工作，并非被上诉人工程的主要业务范围。结合以上事实，上诉人在提供劳务时，其与被上诉人均不具有形成长期稳定的管理与被管理的劳动关系的意思表示，上诉人提供临时性辅助性劳务，其与被上诉人项目经理就上诉人提供劳务和换取劳务报酬进行约定，双方形成的是一种平等主体之间的劳务关系，而并未建立长期稳定的劳动关系。一审判决确认上诉人与被上诉人未建立劳动关系事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。上诉人主张其与被上诉人建立了劳动关系，但其提供汪某的证言以及其他证据，仅能证实其在提供劳务时受伤，而并不能证实双方存在劳动关系的事实，故对于上诉人提供的汪某的证言的证明效力本院不予采信，对于其上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张玲玲

审判员　　韩新艺

审判员　　董春芬

二〇二一年七月十六日

书记员　　王子轩