某某云公司、某某洋公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新29民终765号 上诉人（原审原告）：某某云公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市。 法定代表人：王某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市桦天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市恒圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某洋公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。 法定代表人：尚某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，新疆奉强律师事务所律师。 上诉人某某云公司因与被上诉人某某洋公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2023）新2901民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2024年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人某某云公司的法定代表人王某某及其委托诉讼代理人***、***、被上诉人某某洋公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某云公司上诉请求：1．请求撤销原审判决第一项，并依法改判：（1）按照37.18％比例计算不符合协议约定的苗木的“运费、养护费、税费”，向某某云公司支付未付合同款即6,912,918.124元；（2）将遗漏计算苗木共1150棵，依鉴定报告所载市场价计算约971,614.97元支付给某某云公司；以上工程款共计7,884,533.094元；2．请求某某洋公司向某某云公司支付资金占用利息（利息以7,884,533.094元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年10月13日计算至实际付清之日止）；3．撤销原审判决第二项，并依法改判支持某某云公司原审诉讼请求第二、三、四项；4．鉴定费用由某某洋公司承担；5．上诉诉讼费由某某洋公司承担。事实和理由：一、一审遗漏计算苗木共1150棵，依鉴定报告所在市场价约为971,614.97元。证据原3-2、证据四两份证据经原审质证，双方均认可该两份证据所载苗木独立于证据原3-1“某某林公园项目苗木数量确认表”而实际发生的，某某云公司就证据原3-1是否包含证据3-2、证据四两份证据上不存在反言，原审认定某某云公司存在反言的证据为鉴定报告附录H询问笔录编号9，但该询问笔录中某某云公司完全没有对证据原3-1也即明细表包含证据3-2、证据四两份证据的表述，且证据原3-1落款日期为2021年11月30日，证据原3-2落款日期为2022年12月10日，发生在后的结算依据不可能被发生在前的结算所包含，某某云公司多次提出对遗漏苗木进行补充鉴定，但一审法院均未允许。二、对鉴定意见中不符合协议约定部分的苗木应按照鉴定意见所确定37.18％的比例确定运费、税费、养护费。税费占比13％、15％的比例只能覆盖税费，新疆地理位置决定运费占比较大，运费占苗木价格总价的50％或60％，双方一起对苗木进行鉴定，对“运费、税费、养护费”的计算也应按照鉴定结果进行计算。三、原判遗漏部分鉴定项目，无法反映全部工程造价。原审法院委托司法鉴定中仅包含直接工程费一项，除明确不委托鉴定的养护费、运费、税费外，并未包含单价、总价措施费、规费、企业管理费、利润等项目，无法反映原告工程造价，且某某云公司已按合同约定在施工前对土地进行整理，所产生的费用应在进行鉴定并计入造价。四、一审认为免费养护期未过明显不当。双方约定工程期为2017年10月13日至2018年4月30日，植完三个月组织验收，某某云公司按约施工完成，但因某某洋公司原因未组织验收导致免费养护期未能开始，此责任应由某某洋公司承担，某某云公司免费养护义务最迟在2020年7月30日结束，而某某云公司实际养护至2022年末，故应计算2020年7月30日至2022年末的养护费。五、一审中证据链清楚，能够证明某某洋公司毁坏某某云公司种植青桐的事实，且某某洋公司在庭审也承认青桐被破坏事实，仅辩称系第三方责任原审认定790棵青桐被破坏事实证据不足，明显不当。六、本案鉴定费应由某某洋公司承担，至少应当双方分别承担50％。实际上某某云公司所种植苗木均经过某某洋公司同意，不存在未按约定种植苗木的情况，某某洋公司不按合同约定组织验收是纠纷的起因。 某某洋公司辩称，一、一审对苗木数量并无遗漏。一审鉴定时某某云公司法人对鉴定机构询问“苗木数量确认表工程量包含哪些”事项时回答“认可所包含的资料，但有明细表的工程量对不上，应以明细表为准。”在庭审中某某云公司又称2021年11月30日的“苗木数量确认表”中的数量不包含2022年12月10日“原3-2”和2019年9月6日证据四两份证据中记载的苗木数量，某某云公司前后陈述矛盾，且对于该反言某某云公司并无证据证明。在双方合同履行中已对补载苗木、施工破坏苗木、已存活苗木移植情况进行书面确认，均已核算入某某云公司栽植的苗木价款中，对于某某云公司所称的790棵青桐损失并无双方书面确认，是否实际存在及是否被某某洋公司砍伐，某某云公司并未提交证据证明。二、资金占用利息不应支持。某某云公司未按双方约定履行合同义务，实际种植苗木与合同约定苗木规格和数量存在不一致导致某某洋公司无法支付相应款项，鉴定后才对价格进行确定故主张支付利息不应支持。三、一审中某某云公司陈述的养护期与其证人陈述前后不一致，实际上自2021年11月30日，双方对种植树木进行核对后就再未对种植树木进行过养护，即使按照某某云公司所称养护期至2022年12月，自2021年11月30日起算两年养护期，某某云公司仍有一年养护义务未履行，现双方签订协议合法有效，养护期应继续顺延一年，如不能正常履行，应在未支付的剩余工程款中将养护费用扣除。四、鉴定费应由某某云公司承担。某某云公司未按照合同约定履行合同相应义务导致项目一直无法验收，进而导致某某洋公司无法支付相应费用，鉴定费是因某某云公司违约行为导致的。五、一审并未遗漏鉴定项目。一审综合单价等已实际包含某某云公司所称遗漏的相关费用，且某某云公司称有遗漏项并未在规定时间内提出，视为放弃权利，应承担不利后果。六、一审简单推算“运费、养护费、税费”比例占37.18％与事实不符，某某云公司并未履行养护义务，未交付100％成活率苗木，某某云公司关于占比单价15％比例的主张，系其单方提出，并未提交证据证明，一审以此计算不符合法律规定，某某洋公司未就此上诉不代表一审对此费用计算符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 某某云公司向一审法院起诉请求：1．判令某某洋公司向某某云公司支付工程款14,919,857.3元及利息（以14,919,857.3元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年10月13日计算至实际付清之日止）；2．判令某某洋公司向某某云公司支付2019年至2022年的养护费3,000,000元；3．判令某某洋公司向某某云公司支付其砍伐破坏某某云公司已栽植成活的790棵青桐损失1,178,166.5元；4．判令某某洋公司承担本案全部诉讼费用及律师费用70,000元。 一审法院认定事实：2020年3月10日，某某云公司（乙方）与某某洋公司（甲方）签订《某林公园绿化苗木采购协议书》，合同约定：某某云公司向某某洋公司提供金额为28,730,788.64元的乔木24427棵、金额为4,955,566.53元的灌木凌霄蔷薇15170株和灌木13391平方米，税率为3％，上述约定金额包含运费、税、两年养护，包栽包活。栽树养护期过程中机械，车辆，人员等一切由乙方负责。供货时间为：自2017年10月13日起乙方开始组织备苗木，绿化技术员进场指导平地、打埂等准备工作，机械和苗木工程相应的零部件在三日内进场。工程期限为：2017年10月13日﹣2018年4月30日完成所有的绿化栽植。验收方法为：1、乔木按胸径，全冠等规格点数进行验收（具体按图纸设计要求）；2、灌木栽植完成后按平方米进行测量验收，密度要达到要求；3、灌木凌霄按株数验收；4、栽植完成后两年按100％成活率验收。结算及付款方式为：乙方可定期凭甲方开具的收料单（结算联）到材料科办理结算，结算时乙方必须开具对应的普通税票。1、乔木送到工地，包括工程机械、人工等累计达10,000,000元（大写：壹仟万元）时付40％给乙方，以此类推。2、乔木灌木栽植完成后按总量累计付60％给乙方。3、植完三个月组织验收，某某市园林绿化管理处验收合格后付80％给乙方。4、工程总价款的20％，作为工程质保金（质保期为绿化验收后两年），质保期满后无质量问题，甲方一次性无息付清剩余款项。质量保证要求：1、所栽苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须有检疫证方可栽植；2、苗木成活率必须达到100％。若一年后未达到成活率要求，乙方无条件补种至成活率达标。由于补种发生的一切费用由乙方承担。3、施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责。协议书同时对双方权利和义务进行了约定。协议书后附详细的树种名称、规格、数量、综合单价及备注要求。协议签订后，某某云公司根据协议书在某林公园进行苗木栽植。苗木栽植过程中，某某云公司、某某洋公司先后对补栽苗木、施工破坏苗木、已存活苗木移植情况进行确认。2021年11月30日，某某云公司与某某洋公司就某某云公司在某林公园栽植的苗木树种、规格及数量进行确认。某某云公司种植苗木后，某某洋公司向某某云公司支付款项如下：2017年12月8日支付500,000元，2017年12月20日支付200,000元，2017年12月21日支付350,000元，2018年1月5日支付400,000元，2018年2月14日支付400,000元，2018年7月12日支付200,000元，2019年2月3日支付400,000元，2019年2月4日支付100,000元，2019年5月16日支付100,000元，2019年8月7日支付10,000元，2019年9月30日支付100,000元，2020年1月3日支付100,000元，2020年1月23日支付240,000元，2022年6月23日支付400,000元，2022年8月9日支付400,000元，2022年9月26日支付200,000元，2023年1月27日支付600,000元，以上合计15,410,931.34元。现某某云公司以某某洋公司未足额按期向其支付苗木栽植工程款为由，诉至人民法院。本案审理过程中，某某云公司因实际栽植的苗木与双方合同约定的苗木品种、数量及规格存在差异，故申请对其实际栽植的苗木价值进行鉴定。经双方当事人共同选定、一审法院依法委托，某某顾问公司作出某某价鉴【XX】第XXX4号《工程造价鉴定意见书》，但因内容缺乏客观真实性，故一审法院确认该鉴定意见对本案不具有证明效力，并准许了某某洋公司重新鉴定的申请。经双方当事人共同选定、一审法院依法重新委托，某某昌管理公司作出某某建价鉴字【XX】第XXX3号《工程造价鉴定意见书》，后又进行补充鉴定，作出修正后造价鉴定意见为：“一、某某云公司实际栽植的不符合协议约定的苗木总价（以市场造价单价核算，只含树苗和人工、机械栽植费用，不含运费、养护费、税费）1．确定性意见：修正前金额10,565,752.78元，修正后金额为9,008,953.03元，减少金额1,556,799．75元。……2．推断性意见：35,034.25元。（1）证据二包含核桃树（胸径5-8cm）226棵，双方当事人签字齐全，某某云公司认为是由其施工，某某洋公司认为核桃树226棵不是某某云公司施工，涉及金额35,034.25元。3．供选择性意见：（1）移栽乔木争议：某某云公司意见：移栽苗木费用双方约定为150元／棵，此事实有某某洋公司工作人员孙某某电话录音可以证实，且经庭审质证某某洋公司也已认可。某某云公司移栽苗木共5101棵，按约定移栽费用总价为765,150.00元。某某洋公司意见：某某昌管理公司对某某云公司与申请人诉争林木所作出的单价严重高于市场价。鉴定单位意见：某某云公司移栽苗木共5101棵，工程量双方当事人签字齐全，根据某某云公司与某某洋公司方人员孙某某通话录音移栽苗木单价150元／棵，涉及金额765,150.00元；根据《新疆维吾尔自治区园林绿化工程定额（2014）》计算，涉及金额293,201.13元。鉴定意见单列，供委托人判断使用。（2）证据原2-2乔木争议：某某云公司意见：国槐10-12公分、刺槐10-12公分、白蜡8-10公分、香花槐8-10公分、长枝榆8公分、刺柏均有约定的合同价格（原2-2），应当按照约定价格核算，而不应纳入不符合合同约定苗木项目中以市场造价核算。某某洋公司意见：某某昌管理公司对某某云公司与申请人诉争林木所作出的单价严重高于市场价。鉴定单位意见：证据原2-2某林公园补苗（初定）由某某洋公司职员孙某某签字，并注明已和项目蒋总汇报过有截图。证据内容为国槐10-12公分1,350元／株、刺槐10-12公分1,150元／株、白蜡10公分1,060元／株、白蜡8公分650元／株、香花槐8-10公分800元／株、长枝榆8公分580元／株、刺柏高2.5-3米650元／株，按证据2-2中单价（含税、含运费、含两年养护、包栽包活。无法测算只含树苗和人工、机械栽植费用的单价），涉及金额为2,254,910.00元；根据市场造价单价核算，只含树苗和人工、机械栽植费用，不含运费、养护费、税费，涉及金额1,886,610.03元。鉴定意见单列，供委托人判断使用。二、某某云公司实际栽植的符合协议约定的苗木总价（以市场造价单价核算，只含树苗和人工、机械栽植费用，不含运费、养护费、税费）1．确定性意见：修正前金额为1,525,562.77元，修正后金额为3,082,362.55元，修正后金额明细如下：1.1与协议约定胸径等参数完全一致金额1,525,562.77元。1.2某某云公司实际栽植的同一种类乔木胸径等参数超过其协议约定参数的金额为1,556,799.78元。三、某某云公司实际栽植的符合协议约定的苗木总价（以协议约定单价核算）1．确定性意见：修正前金额为3,270,999.92元，修正后金额4,907,120.76元，修正后金额明细如下：1.1与协议约定胸径等参数完全一致金额3,270,999.92元。1.2某某云公司实际栽植的同一种类乔木胸径等参数超过其协议约定参数的金额为1,636,120.84元。”鉴定过程中，针对鉴定机构询问的“某某林公园项目苗木数量确认表工程量包含哪些”事项，某某洋公司委托诉讼代理人***答复：“明细表、移栽表、证据四、原2-3图片（2023.3.21、签字2022.12.10），原2-2工程量没有。”某某云公司法定代表人王某某答复：“认可所包含的资料，但有明细表的工程量对不上，应以明细表为准。”某某洋公司缴纳鉴定费131,422元、鉴定人员出庭差旅费1,687元，某某云公司缴纳鉴定人员出庭差旅费3,600元。另查明，庭审中，某某云公司主张运费、两年养护费、税费占双方协议约定苗木单价的比例为15％。再另，2023年9月21日，王某某与孙某某通话，王某某称：“孙总，我们移栽那个树，不是开会时说的移栽150块钱一棵吗？”孙某某回答说：“对啊。”王某某说：“是不是说的这个话。”孙某某答：“你这个你问问***吧。”王某某说：“我现在就是说当时是说150块钱一棵吧。”孙某某答：“当时是说的吧。”王某某说：“是说的150块钱一棵树对吧。”孙某某答：“当时是这样，我在公交车上面，等会我给你回电话吧。” 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．本案系承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷；2．某某云公司的各项主张有无事实及法律依据。 关于本案案由问题，某某洋公司辩称本案应为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷。《中华人民共和国民法典》第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”根据某某云公司、某某洋公司签订的协议，某某云公司的主要义务是按照某某洋公司的要求及具体规格进行苗木栽植及后期养护，且要求包栽包活，只有在完成这些义务并交付工作成果，某某洋公司才履行向某某云公司给付报酬的义务，上述内容均体现出承揽合同的特征，故本案系承揽合同纠纷。关于某某云公司的各项主张有无事实及法律依据问题。一审法院认为，签订合同的当事人应当及时全面地履行合同义务｡本案中，某某云公司与某某洋公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定及公序良俗，合法有效。双方当事人应当及时全面履行约定的义务。经双方当事人共同选定、一审法院依法委托，某某昌管理公司作出某某建价鉴字［XX］第XXX3号《工程造价鉴定意见书》，根据该鉴定意见书及补充意见推算，双方当事人签订的《某林公园绿化苗木采购协议书》中记载的“运费、养护费、税费”比例约占协议约定苗木综合单价的37.18％（1-3,082,362.55元÷4,907,120.76元），超过某某云公司所主张的15％的占比，故对某某云公司关于“运费、两年养护费、税费”占单价15％比例的主张，一审法院予以采信。故某某云公司实际栽植的苗木总金额应为18,567,165.79元{计算方式：不符合协议约定的苗木总价10,639,985.03元［（9,008,953.03元＋226棵核桃树35,034.25元）÷（1-15％）］＋符合协议约定的苗木总价4,907,120.76元＋移栽乔木765,150元＋证据原2-2某林公园补苗（初定）2,254,910元}。某某洋公司已支付15,410,931.34元，故对某某云公司主张的工程款3,156,234.45元（18,567,165.79元-15,410,931.34元），一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。针对鉴定意见书中的推断性意见、供选择性意见，一审法院予以采信的理由分别如下：（1）关于226棵核桃树。某某洋公司在对某某云公司提交的2019年4月17日《情况说明》质证时，明确陈述该《情况说明》中第二项灌木部分非某某云公司种植，并未对乔木部分中记载的核桃树单独提出质疑，鉴定过程中又陈述乔木部分的核桃树亦非某某云公司栽植，但对该反言并未提交证据予以证实，故一审法院确认该226棵核桃树的价格应计算在某某云公司栽植苗木的总价中。（2）关于移栽乔木。本案在案证据显示，某某云公司栽植苗木期间，某某洋公司员工孙某某一直代表某某洋公司对某某云公司的栽植工作进行安排、清点及确认，且根据王某某与孙某某的通话录音，孙某某的陈述可以证实双方约定移栽苗木费用为150元每棵的事实，结合鉴定意见，一审法院确认移栽费用总价为765,150元。（3）关于证据原2-2某林公园补苗（初定）。某某洋公司质证时认可“某林公园补苗（初定）”的真实性，该证据对相关苗木的价格进行单独约定，且内容记载详细明确，系某某云公司、某某洋公司双方对部分苗木价格的补充约定的真实意思表示，故符合“某林公园补苗（初定）”中记载的价格的苗木应按照双方约定的价格核算。（4）关于鉴定意见中记载的2022年12月10日“原3-2”和2019年9月6日“证据四”两份证据。鉴定过程中，针对鉴定机构询问的“某某林公园项目苗木数量确认表工程量包含哪些”事项，某某洋公司委托诉讼代理人***答复：“明细表、移栽表、证据四、原2-3图片（2023.3.21、签字2022.12.10），原2-2工程量没有。”原告法定代表人王某某答复：“认可所包含的资料，但有明细表的工程量对不上，应以明细表为准。”现某某云公司虽辩称王某某在鉴定机构的询问笔录中并未说明2021年11月30日的“苗木数量确认表”中的数量包含2022年12月10日“原3-2”和2019年9月6日“证据四”两份证据中记载的苗木数量，两者并非包含关系，但对其该反言并未作出合理解释或提交相应证据证实，故对某某云公司的辩称，一审法院不予采信。某某云公司提交的其购买苗木的合同、收据及支付的人工费相关证据，某某洋公司对此均不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百一十一条第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”本案中，首先，某某洋公司对某某云公司提交的合同、收据及支付的人工费相关证据均不认可；其次，某某云公司、某某洋公司双方对案涉苗木规格及价款均有明确约定，对于不符合规格要求的苗木，双方未约定价格，现亦无法达成一致，依据上述法律规定，应当按照市场价格或政府指导价格作为鉴定的依据，故对某某云公司主张以其提供的购买苗木合同、收据及支付的人工费相关证据中记载的价格作为鉴定依据的意见，一审法院不予采纳。本案中，因某某云公司实际栽植的苗木与合同约定苗木规格及数量存在不一致情况，故至起诉前，其实际栽植的苗木价值并不确定，其主张某某洋公司支付利息的诉求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案，某某云公司认为其已按合同约定履行了全部种植义务，并提交涉及某林公园开园的新闻报道予以佐证，主张某某洋公司向其支付2019年至2022年的养护费3,000,000元。某某洋公司对某某云公司主张的该事实不予认可｡一审法院认为，首先，根据双方合同约定的“含运费、含税、含两年养护，包栽包活”“栽植完成后两年按100％成活率验收”“植完三个月组织验收”“质保期为绿化验收后两年”内容可以证实，两年免费养护期应为验收合格后两年，因某某云公司栽植的树木与合同约定规格及树种存在不同，2021年11月30日，某某云公司与某某洋公司方就某某云公司在某林公园栽植的苗木树种、规格及数量进行确认，故至某某云公司起诉时，两年免费养护期并未经过；其次，某林公园是否开园与某某云公司是否完成了全部种植义务并经验收合格无必然联系；再者，某某云公司亦未举证证实双方就养护事宜达成新的约定｡综上，对某某云公司主张某某洋公司向其支付2019年至2022年的养护费的诉请，一审法院不予支持｡另，某某云公司主张某某洋公司向其支付砍伐破坏已栽植成活的790棵青桐损失。根据某某云公司提交的证据，本案双方当事人在案涉树木栽植过程中，先后对补栽苗木、施工破坏苗木、已存活苗木移植情况进行书面确认，均已核算入某某云公司栽植的苗木价款中，其提交的证据不足以证实除书面确认之外还有790棵青桐被破坏的事实，故一审法院对某某云公司的相关主张亦不予支持｡本案双方当事人在协议中并未就律师费进行约定，某某云公司主张的律师费无事实依据，一审法院不予支持。某某云公司在合同履行中未按约定的苗木树种及规格栽植苗木，系本案需通过鉴定得出苗木造价的原因，故鉴定费用系因某某云公司违约所致，应由某某云公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第五百零二条、第五百零九条、第五百一十一条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十七条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、某某洋公司于判决生效后十日内向某某云公司支付工程款3,156,234.45元；二、驳回某某云公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人某某云公司向本院提交以下证据：1.2022年5月26日的《某林公园补苗数量》照片打印件一份；2.2022年12月10日由某某洋公司的采购部长孙某某制作给某某云公司的法人王某某签署的补苗最终成活数量确认签证的照片打印件一份（一审已提交过）（原证据3-2）；3．某某云公司的法人王某某与某某洋公司员工孙某某的电话录音及整理稿（2024.3.25,13：22分）一份，上述1、2、3组证据用于证明某某洋公司的员工孙某某认可一审中《某某林公园项目苗木数量确认表》不包含原审证据3-2，一审确实遗漏计算证据2中记载的苗木。4．某某云公司与某某洋公司于2018年3月12日签订《材料采购协议书》一份；5．《绿化苗木采购协议书》某某云公司与某某洋公司于2017年11月12日签订的其他工程项目；6．某某云公司、某某洋公司对账单（一审已提交过）用于证明某某洋公司称所有的合同款全部用于支付某林公园的项目工程款，说明案涉工程款中还包含其他项目的工程款，证据4、5两份合同所对应的工程项目。7．增值税电子普通发票两张，用于证明某某云公司本身应需按照9％的税率缴纳税费，这样运费、养护费的占比仅为6％，与实际严重不符，严重损害了某某云公司的合法权益。经质证，某某洋公司对证据1的三性及证明观点不予认可，认为孙某某是某某洋公司以前负责某林公园采购的员工，现在离职了，某某云公司未提交原件，且孙某某的签字时间也不确定。对证据2认为是原审证据的3-2，以一审的质证意见为准。对证据3认为孙某某已于2022年12月离职，已经不属于某某洋公司的员工，并且在整个录音中孙某某都没有明确某某云公司所称610棵白皮松是否包含在统计表中，不能证明某某云公司的证明观点，如果孙某某作为证人出庭需本人参加庭审，如证人不能参加庭审则其证言不能采信。对证据4的三性认可，证明观点不认可，认为是另外项目的协议书，钱款并没有在案涉项目中支付。对证据5的三性认可，证明观点不认可，双方对于已经支付的款项核对的非常清楚，并且当时某某云公司并未提出异议。对证据6的三性认可，证明观点不认可，某某云公司仅就200,000元的工程款提供了发票，证明税率为9％，剩余款项并未提交证据证明，对于税率双方进行了明确的约定，应当按照协议约定来履行该证据。本院对上述证据的采纳将结合本案查明事实予以综合认定。 本院认为，本案的争议焦点为某某云公司上诉主张的运费、养护费、税费是否有法律依据；一审是否遗漏计算苗木。关于运费、养护费、税费的问题。某某云公司在一审庭审中当庭确认并主张运费、两年养护费、税费占双方协议约定苗木单价的比例为15％。其上诉主张“运费、养护费、税费”比例依据鉴定意见按37.18％计算，超出了其在一审中的诉请，一审法院依据其诉请，按照15％予以采信并处理符合法律的规定，并无不当，应予维持。 关于一审法院计算遗漏计算苗木的问题。本案中，双方签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定及公序良俗，合法有效。在案涉合同的履行过程中，因某某云公司实际栽植的苗木与合同约定的苗木规格及数量存在不一致情况，某某云公司上诉主张遗漏计算苗木共1150棵，分别为247棵长枝榆，293棵刺槐，610棵白皮松。依据为2022年5月26日《某林公园补苗木数量》背后的记载。该记载仅有签字及树木类别数量，未能标明该载明树木是遗漏数量，更无具体指向其是具体用于确认遗漏树木。且该记载在一审庭审中已经提交，其为照片打印件并不在《某林公园补苗木数量》的背面。在一审的庭审过程中，某某云公司向法庭提交《某林公园苗木数量确认表》并当庭确认其种植树木包含在《某林公园苗木数量确认表》中，某某洋公司亦在庭审中认可《某林公园苗木数量确认表》的真实性。某某云公司仅主张被破坏的790棵青桐不在确认表中。一审法院为查明案件事实，对双方争议项目进行了两次鉴定并通知鉴定人出庭，在对鉴定意见质证的过程中，某某云公司也仅提出是破坏树木未计算，也未明确提出具体的数额及类目。鉴定意见依据的是双方当事人向其提交的证据及陈述，某某云公司仅依据其提交的签单形成时间为2022年12月10日，据此认定鉴定意见存在重大遗漏的主张不能成立，在无证据足以推翻鉴定意见的前提下，一审法院采纳鉴定意见并无不当。 综上所述，某某云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65,128.93元，由某某云公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月十九日 法官助理*** 书记员***