新疆交投工程咨询有限责任公司、某某某某管家物业服务有限责任公司等劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***齐市中级人民法院 民事判决书 （2023）新01民终2448号 上诉人（原审被告）：新疆交投工程咨询有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市沙依巴克区黄河路262号4号楼3、4、5层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（***齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：******管家物业服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区**四巷29号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（***齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月21日出生，新疆智华绿化保洁公司员工，住克拉玛依市克拉玛依区。 上诉人新疆交投工程咨询有限责任公司（以下简称新疆交投公司）因与被上诉人******管家物业服务有限责任公司（以下简称大德管家公司）、***劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人新疆交投公司的委托诉讼代理人***，被上诉人大德管家公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆交投工程咨询有限责任公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判驳回***一审的诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审的诉讼费由德管家公司、***承担。事实和理由：1．***在一审中提出要求确认与我公司之间存在劳动关系的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，属于新增加的诉讼请求，应当不予受理；2．我公司与大德管家公司签订的《劳务派遣协议书》证实双方之间系劳务派遣的法律关系，而非代发工资的关系，我公司将劳务人员报酬及劳务派遣服务费支付给大德管家公司，***管家公司向***发放工资，两者均知晓对方的存在，***与大德管家公司构成劳动关系；3．我公司是用工单位，大德管家公司是用人单位，我公司不应向***支付未签订劳动合同的二倍工资；4．***一审出示的考勤表为复印件，不能证实其加班的事实的存在；5．***并未出示证据证实存在扣发工资240元的事实。综上，一审法院认定事实错误、程序违法，请二审法院依法改判驳回***对我公司的诉讼请求或发回重审。 大德管家公司辩称，***与我公司之间不存在劳动关系，***一审中明确并不知晓我公司的存在，也未要求我公司承担责任，我公司无需承担责任，我公司仅是代新疆交投公司向***发放工资，并不负责招录、管理、派遣等工作，双方之间不存在建立劳动关系的合意，不能仅凭发放工资即确认***用与我公司之间存在劳动关系；***受聘于新疆交投公司，从事G3014线奎阿高速公路沿线设施维护维修冬季除雪工作，该工作内容是新疆交投公司的主营业务之一，并非临时性、辅助性、替代性岗位，不能采用劳务派遣用工形式，新疆交投公司先招录***，要求我公司为其代发工资，我公司基于合作关系，根据新疆交投公司提供的信息帮忙代发工资，虽然我公司与新疆交投公司签署了劳务派遣协议，但我公司并不知晓***的存在，也没有与其建立劳动关系的合意及可能性，据此推断我公司与***存在劳动关系不仅违背双方真实意思表示，对***也不公平。综上，我公司与***不存在任何劳动关系，请求二审法院驳回新疆交投公司的全部诉讼请求。 ***辩称，我们去干活具体工作是清扫和维护，最早招录我们的是新疆坤道工程管理咨询有限责任公司，也就是现在的新疆交投公司，但是一直没有和我们签合同，2021年3月新疆交投公司说要和我们解除合同，我认为双方没有签订合同也就不存在解除合同的问题，所以就没有签字，我认为应当和新疆交投公司存在劳动关系。 大德管家公司向一审法院起诉请求：1．判令大德管家公司不应向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资39,764.37元；2．本案诉讼费及其他费用由***、新疆交投公司承担。 ***向一审法院起诉请求：1．依法确认新疆交投公司是与***存在劳动关系的用工主体；2．判令新疆交投公司因违法解除或者终止劳动合同，向***支付赔偿金11,000元（5,500元／月×1个月×2倍）；3．判令新疆交投公司因未签订书面劳动合同，向***支付二倍工资40,270.11元（5,500元／月×7个月＋5500÷21.75天／月×7天）；4．判令新疆交投公司支付自2020年7月12日至2021年3月18日期间拖欠***周末休息日加班工资31,356.32元（5,500÷21.75天／月×62天×2倍）；判决新疆交投公司支付***用工期间拖欠法定节假日的加班工资8,344.83元（5,500÷21.75天／月×11天×3倍），合计拖欠加班工资39,701.15元。5．判令新疆交投公司支付无故扣发***2021年3月工资240元（5,500÷21.75天／月×13个工作日＋18×30=3,827.35-3,531.2（实发工资）=296.15，扣除税后为240元）。 一审法院认定事实：大德管家公司于2017年10月30日经***齐市水磨沟区市场监督管理局登记成立，经营范围有劳务派遣。新疆坤道工程管理咨询有限责任公司于1993年5月10日经***齐市沙依巴克区市场监督管理局登记成立，经营范围有公路管理与养护。该公司于2021年7月23日名称变更为新疆融创盛泰建设工程管理咨询有限责任公司。经营范围有公路管理与养护。该公司又于2022年1月24日名称变更为新疆交投工程咨询有限责任公司。 ***于2020年7月12日至2021年3月18日在新疆坤道工程管理咨询有限责任公司工作，从事高速公路管护工作，具体工作内容为G3014线高速公路沿线设施维护、维修、冬季除雪等。在仲裁时查明被告***每月工资5,500元，工资构成为基本工资1,900元＋伙食补助费900元＋野外补助900元＋绩效工资900元＋其他补助900元，另外出工作一天补助30元。***向法庭提交的中国工商银行工资明细清单显示：2020年8月13日发放工资为3,910.97元、9月30日发放工资为6,419.77元、11月5日发放工资为6,328.90元、12月1日发放工资为6,299.80元、12月21日发放工资为6,144.60元、12月28日发放工资为6,455元、2021年2月10日发放工资为6,455元、4月2日发放工资为6,455元、5月6日发放工资为3,531.20元。 2021年6月29日，***向克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．裁决新疆坤道工程管理咨询有限责任公司、大德管家公司向***支付加班工资24,139元（其中：休息日加班工资14,906元；法定节假日加班工资9,233元）；2．裁决新疆坤道工程管理咨询有限责任公司、大德管家公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资49,500元；3．裁决新疆坤道工程管理咨询有限责任公司、大德管家公司向***支付以现金方式支付个人养老保险金13,200元；4．裁决新疆坤道工程管理咨询有限责任公司、大德管家公司向***支付退还违法扣除申请人2021年3月工资240元。2021年8月13日，仲裁委作出克区劳人仲字［2021］第159号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人大德管家公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人***未签订书面劳动合同的二倍工资39,764.37元；二、驳回申请人***的其它申诉请求。大德管家物业服务有限责任公司不服仲裁裁决，起诉到一审法院。***不服仲裁裁决向新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院起诉，克拉玛依市克拉玛依区人民法院受理后，以******管家物业服务有限责任公司与***均不服克区劳人仲字［2021］第159号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼，因***齐市水磨沟区人民法院受理在先为由，将案件移送到一审法院，一审法院受理后将大德管家公司与***的诉讼合并审理。 一审法院认为，本案争议焦点一：大德管家公司、新疆交投公司与***是否存在劳动关系。本案中，***请求依法确认新疆交投公司与***存在劳动关系的用工主体的诉讼请求不属于独立诉讼请求，本案中要查明和确认基础事实，故一审法院确认与谁存在劳动关系。劳动者由用工单位招用，劳务派遣单位未与劳动者订立书面劳动合同，工作期间劳动者工资、社会保险费由劳务派遣单位发放、缴纳，劳动者对劳务派遣不知情，主张与用工单位存在劳动关系的，应予支持。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，***向一审法庭提交的新疆坤道工程管理咨询有限责任公司奎克高速项目部2020年11月、12月、2021年1月、2月考勤表；2020年8月聘用人员劳务费发放表；新疆坤道工程管理咨询有限责任公司G3014奎克高速公路项目养护管理部出具的工作证明；新疆坤道工程管理咨询有限责任公司新咨管字（2020）30号文件；工作时照片等证据证实其在新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）处工作的事实。新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）发表质证意见对***提交的上述证据不予认可，但未提交有效证据予以反驳。庭审中，新疆交投公司向法庭提交劳务派遣协议书证实其与大德管家公司签订了劳务派遣协议，双方之间系劳务派遣的法律关系，而并非所称的帮忙代发工资的关系，但该证据并不能清晰、明确反映出大德公司向坤道公司派遣的人员名单中是否包含***在内，更无法直接证实***就是根据大德公司派遣至坤道公司工作的事实，且坤道公司并未就劳务派遣事实向***告知。综上所述，新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）是具备用工主体资格的单位，***从事的工作系新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）的业务组成部分，新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）给***安排工作并支付报酬，双方已形成劳动关系，故一审法院确认***与新疆交投工程咨询有限责任公司之间存在劳动关系。 本案争议焦点二：新疆交投公司是否应当支付***解除劳动合同赔偿金。 对***要求新疆交投公司因违法解除或者终止劳动合同，支付赔偿金11,000元诉讼请求，一审庭审中新疆交投公司提出“***该项诉讼请求是诉讼中新增的请求，并非原仲裁中的请求，根据法律规定，劳动争议案件仲裁前置，因此应当驳回该诉讼请求”辩论意见，经查，***该项诉讼请求在仲裁时未提出，系诉讼中新增的请求，新疆交投公司的辩论意见有法律依据，一审法院予以采纳。 本案争议焦点三：新疆交投公司是否应当支付***未签订劳动合同二倍工资及加班工资。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***自2020年7月12日至2021年3月18日为新疆交投公司提供劳动，该公司未依法与***签订书面劳动合同，应当支付***未签订劳动合同二倍工资40,270.11元［（5,500元／月×7个月）＋（5,500元÷21.75天／月×7天）］。 关于***主张休息日和节假日加班工资的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕26号第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。***向法庭提交考勤表证实其存在加班事实，庭审中，新疆交投公司当庭拒不认可，但未提交有效证据予以反驳。故对***主张新疆交投公司支付自2020年7月12日至2021年3月18日期间拖欠周末休息日加班工资31,356.32元（5,500元÷21.75天／月×62天×2倍）以及法定节假日的加班工资8,344.83元（5,500元÷21.75天／月×11天×3倍），合计拖久加班工资39,701.15元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于***主张新疆交投公司无故扣发工资240元的诉讼请求，新疆交投公司未向法庭提交证据证实扣发***工资的事实，故***该项诉讼请求一审法院予以支持。 一审法院判决：一、新疆交投公司须本判决生效之日起十五日内向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资40,270.11元；二、新疆交投公司须本判决生效之日起十五日内向***支付加班工资39,701.15元；三、新疆交投公司须本判决生效之日起十五日内向***一次性支付无故扣发工资240元；四、大德管家公司不予向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资39,764.37元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新疆交投公司在二审中提交2020年7月至2021年3月聘用人员劳务费明细表、中国工商银行网上银行电子回单、增值税发票一组，其中2020年7月及2021年3月增值税发票出示原件提交复印件，劳务费明细表、网上银行电子回单及其他增值税发票均为复印件，拟证明新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）在8个月内支付给大德管家公司劳务费，包含***的工资，大德管家公司按照工资标准3％收取服务费，并出具发票。大德管家公司对劳务费明细表的真实性、合法性、关联性不予认可，对其证明的问题不予认可，明细表上所有人员都是新疆交投公司自行招聘然后给我公司名单和卡号，让我公司给他们发工资，合同是新疆交投公司去和他们签，有时候返给我们，有时候没有返给我们，新疆交投公司只是利用劳务派遣这种关系挂靠在我们名下；对银行电子回单、增值税发票的真实性、合法性、关联性予以认可；上述证据不能反映***是我公司员工，新疆交投公司先招录***后给我们名单让我们去发工资，这是逆向派遣行为，同时我们按照劳务派遣协议收取服务费是正常的，不能因为收取了服务费就认可我公司与***存在劳动关系。***对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，证据里显示对我扣款243元。因大德管家公司对劳务费明细表的真实性、合法性、关联性不予认可，且明细表系新疆交投公司制作提交的复印件，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；因大德管家公司对银行电子回单、增值税发票的真实性、合法性、关联性予以认可，证明问题不认可，本院对银行电子回单、增值税发票的真实性予以确认，因证据中无法体现是否包含***的工资，本院对该组证据的关联性不予确认。 大德管家公司在二审中提交微信聊天记录截图打印件三张，欲证明***的招聘、录用以及离职都是新疆交投公司（原坤道公司）自行负责的，我公司仅是配合其办理手续，并不知晓人员的存在，新疆交投公司与我公司、***属于逆向派遣关系，新疆交投公司（原坤道公司）与***存在事实上的劳动关系，我公司与***不存在劳动关系。新疆交投公司认为大德管家公司提交证据均为打印件，微信聊天的当事人究竟是谁无法确认，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。大德管家公司提交证据均系打印件，且所涉案外人未到庭且身份无法核实，本院对该份证据的真实性、合法性、关联性不予确认。 本院查明的事实与一审法院相一致。 另查，一审法院于2022年7月15日作出新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区人民法院（2021）新0105民初5847号民事裁定，裁定：驳回***要求新疆交投公司支付赔偿金11,000元的起诉。 本院认为，本案的争议焦点是***与新疆交投公司是否存在劳动关系，如双方存在劳动关系，新疆交投公司是否应当向***支付其未签订书面劳动合同的二倍工资40,270.11元、加班工资39,701.15元及支付扣发的2021年3月工资240元。 关于新疆交投公司与***之间是否存在劳动关系的争议焦点。本院认为，新疆坤道工程管理咨询有限责任公司于2021年7月23日变更名称为新疆融创盛泰建设工程管理咨询有限责任公司，又于2022年1月24日变更名称为新疆交投工程咨询有限责任公司。***在仲裁中申请新疆坤道工程管理咨询有限责任公司、大德管家公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资、扣发工资等，***、大德管家公司不服仲裁裁决继而起诉至法院，新疆交投公司不服一审判决，继而上诉至本院，认为其与***之间不存在劳动关系，不应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资及扣发的工资。综上，本案的核心在于确认***与新疆交投公司、大德管家公司中何者存在劳动关系，故新疆交投公司认为***在一审中提出要求确认与该公司之间存在劳动关系的诉讼请求属于新增加的诉讼请求，应当不予受理的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。新疆交投公司在上诉中称其与大德管家公司签订了《劳务派遣协议书》，其已将劳务人员报酬及劳务派遣服务费支付给大德管家公司，大德管家公司向***发放了工资，***系大德管家公司派遣至新疆交投公司工作，***与大德管家公司存在劳动关系。本案中，案涉《劳务派遣协议书》系新疆交投公司与大德管家公司签订，并未载有劳务派遣人员名单或约定******管家公司派遣至新疆交投公司工作，且***与新疆交投公司或大德管家公司均未签订劳动合同，***亦称并不知***管家公司的存在，其提交的中国工商银行工资明细清单亦没有显示付款主体名称，坤道公司并未就劳务派遣事实向***告知，且***于本案中诉请确认其与新疆交投公司存在劳动关系，故***该诉讼请求应予支持。同时，***与新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）系具备用工主体资格的单位，***从事的工作系新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）的业务组成部分，新疆交投公司（原新疆坤道工程管理咨询有限责任公司）给***安排工作并支付报酬，一审据此认定***与新疆交投公司已形成劳动关系，确认双方2020年7月12日至2021年3月18日期间存在劳动关系并无不当，本院予以支持，新疆交投公司上述上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。 关于新疆交投公司是否应当向***支付劳动关系存续期间未签订书面劳动合同的二倍工资40,270.11元、加班工资39,701.15元，及扣发2021年3月工资240元的争议焦点。本院认为，***与新疆交投公司劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，***诉请新疆交投公司应向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资40,270.11元于法有据，本院予以支持。关于新疆交投公司是否应当向***支付加班工资39,701.15元，本院认为，***已就加班的事实提交证据予以证实，虽有复印件或打印件，新疆交投公司不予认可，新疆交投公司作为其中证据原件的持有者，其负有举证责任，但其并未提交原件予以举证，应当承担举证不能的不利后果，故一审认定新疆交投公司应向***支付加班工资39,701.15元并无不当，本院予以支持。关于新疆交投公司是否应当向***支付扣发工资240元，本院认为，***就未发的2021年3月工资240元，提交了中国工商银行工资明细清单等证据，并在诉讼请求里予以明确，即5,500∶21.75天／月×13个工作日＋18×30=3,827.35-3,531.2（实发工资）=296.15，扣除税后为240元，新疆交投公司虽否认存在扣发工资的行为，但并未对发放工资情况进行说明或举证证明其已足额发放了工资，故一审认定新疆交投公司应向***支付扣发工资240元亦无不当，本院予以支持。新疆交投公司上诉称其不应向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资及扣发工资的诉讼主张无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，新疆交投工程咨询有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（新疆交投公司已预交），由新疆交投公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月十日 书记员***