某某与某某、新疆坤道工程管理咨询有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0104民初2363号 原告：***，男，汉族，1964年3月29日出生，无固定职业，住云南省昆明市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：**，男，汉族，1964年12月20日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：***，新疆资本律师事务所律师。 被告：新疆坤道工程管理咨询有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区河滩北路681号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1977年4月20日出生，系该公司总工程师，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告***及被告**、被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司合同纠纷一案，本院于2019年3月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、**与被告**及委托诉讼代理人***，被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告返还原告项目预投款200000元；2、请求判令二被告承担本案诉讼费、邮寄送达费。事实和理由：2017年9月28日，原告与第一被告签订《项目合作协议书》，就Ｓ20线五工台至***依总监办达成合作意向。协议签订后，原告依约支付40万元给第一被告，后该项目由第一被告交第二第二被告接手。第二被告出具证明，载明：原告前期40万元投入款由第二被告先行向原告支付20万元，剩余金额待原告和二被告共同清算后支付。但在退还20万元后，经原告数次催促，二被告均迟迟不予清算支付剩余20万元，故原告诉至法院。 原告委托诉讼代理人代理意见，结合本案《项目合作协议书》内容，性质属于个人合伙协议，原告与被告存在合伙关系，2018年5月，该项目由第二被告全面接手，导致合伙关系基础丧失，无法继续履行协议，根据《中华人民共和国民法通则》及相关意见的规定，原告出资已成为合伙财产一部分，被告并未提供有效证据证明合伙期间产生的合理损失，在第二被告接 手后，原告和第一被告前期合伙投入所得盈利和成果统归第二 被告所有，原告未取得任何回报，现原告仅要求归还其出资款的主张应当得到支持。 被告**答辩称，一、被告**与原告之间不具备清算条件。1、被告**从被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司（原新疆公路工程咨询公司）处内部承包“S20五工台至***依一级改高速公路项目施工监理项目。”2017年9月28日，被告**与原告之间就被告**承包的监理项目签订《项目合作协议书》，合同履行期间由于国家投资政策的调整2018年4月项目暂停施工，2018年9月通知原告复工，原告以各种理由推脱没有再进行施工。2、由于工程没有施工完结，原告表示不再继续履行合同，导致工程更换监理人员，按照监理单位与业主方签订的合同，如果擅自更改、更换监理人员、业主单位需对监理单位进行处罚，被告**与新疆公路工程咨询公司之间协议约定的承担者是被告**。3、由于工程施工未完结，被告与原告之间前期已实施的工程质量是否合格，验收是否能够通过，是否需要采取措施，措施费用是多少等等不确定因素过多，况且监理单位新疆公路工程咨询公司依据与被告**签订的协议，还有追究被告**违约的可能。如果这些责任都由被告**承担，违反了签订合作协议的真实意思表示，显失公平。二、原告还应承担合作项目现阶段费用。1、被告**与原告投入资金100万元，其中保证金372485.55元，各种支出费用641098.20元。后期，被告还支出遣散费（劳务费用）380571元。截止现在支出成本是1021669.20元。2、被告**与原告施工的计量款（收入）为682122.54元，除去管理费和税金可得收入为：509552.96元，由于更换监理人员，业主单位已给监理单位新疆公路工程咨询公司下发处罚通知金额已达120000元。3、支出成本1021669.20元+处罚金额120000元，现阶段成本支付需1141669.20元，实际收入509552.96元，亏损632116.24元，按照约定双方就现阶段需各承担316058.12元。三、由于现阶段无法得出被告**与原告之间的合同项目具体亏损多少金额，因此被告**保留向原告追偿损失和违约的责任。综上，应驳回原告的诉讼请求。 被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司辩称，一、我公司在履行监理服务合同过程中，未与原告建立过任何合同关系，故原告起诉我公司为被告系起诉主体错误。2017年9月28日，我公司中标Ｓ20五工台至***依监理任务，我公司与内部项目经理**签订了《监理服务项目内部目标责任书》，明确了双方的权利义务及考核办法。根据合同相对性原则，原告不是合同相对方，我公司和原告也不具有合同履行和给付义务。二、我公司与本单位内部项目经理**签订《监理服务项目内部目标责任书》时，对**与原告私下签订《项目合作协议书》的行为并不知情，我公司只与**有合同关系，**没有向公司主张该权利的原因是其合同违约在先，经营亏损在后。三、经我公司财务部门计算，我公司在本项目中已经对**超额支付了监理款项。由于**的人员撤场，经营管理不善，造成亏损，至今尚欠公司的本项目管理费及各项罚款总额达176000元。2018年4月，受国家基建投资政策的影响该项目暂定施工，并没有明确复工时间。**合伙的项目监理人员陆续辞职、解除了劳动关系。2018年9月重新复工后，我公司考虑**已不具备监理施工能力，为了不影响工程，避免造成更大的损失，我公司另行委托监理进行后续工作。综上，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告应当向**主张合同损失，向我公司主张损失没有事实和法律依据。 原告***围绕诉讼请求提供如下证据： 证据一：《项目合作协议书》一份，证明：原告与被告**就“S20五工台至***依一级改高速公路”项目WKGJJL-标段总监项目达成合伙协议的事实，原告按照合伙协议前期投入40万元，该合同项目由原告和被告**共同管理的事实； 被告**质证：对《项目合作协议书》的真实性认可，对所要证明的问题不予认可；该协议书对清算时间及资金返还均有约定，双方的亏损也约定是共同承担的。 被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司质证：对于《项目合作协议书》的真实性认可，关联性不认可，我公司只和被告**签订过合同，我公司没有原告的信息，在2018年12月劳动仲裁时，我公司才知道原告。 证据二：被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司于2018年9月18日出具的《证明》一份，证明被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司知晓原告与被告**合伙承接S20五工台至***依一级改高速公路监理工程合作的事实，该公司认可S20五工台至***依一级改高速公路工程项目，已经由其全部接手管理的事实；被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司承诺，由于该公司接手S20五工台至***依一级改高速公路工程，原告前期投入的40万元费用，由该公司先行支付给原告20万元，剩余金额待原告与该公司及被告**共同认定各项支出及费用后再进行清算和支付的事实。 被告**质证：对于2018年9月18日的《证明》，真实性和有效性均不认可，因为这是公司里一个部门出具的证明，仅有财务章，该证明上也没有公司领导签字，程序上不符合规定，原告和我是合伙关系，我和第二被告是内部承包关系。 被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司质证：对于2018年9月18日的《证明》的真实性、合法性、关联性均不认可，我公司与原告之间没有关系。 本院认证：《项目合作协议书》的真实性认可。 被告**提供如下证据： 证据一：《新疆公路工程咨询公司监理服务项目内部目标责任书》，证明我与原告之间合作的项目来源，原告未按照约定履行承担责任；原告与我是合伙关系，我签订的协议当然为约束原告，与原告结算之前，我应先与第二被告进行结算，所以我没有办法和原告结算； 原告质证：对《目标责任书》的真实性暂不予确认，对所要证明的问题不予认可，我和被告**签订的《项目合作协议书》只反映我对于被告**之后将会签订内部协议一事知晓，但我们的合作协议书是在该《目标责任书》之前签订，原告无法知晓《项目责任书》的相关内容。 被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司质证：对《目标责任书》的真实性、合法性、关联性予以认可。 证据二：《项目合作协议书》，证明原告需遵守签订的协议，协议里明确说明了风险共担的原则； 原告质证：对《项目合作协议书》的真实性认可，对证明的问题不予认可，该协议书中并未约定相关违约责任，所约定的结算条件是该项目能够顺利进行的情况下的结算方式，而该项目已于2018年5月由第二被告全面接手，我与被告**的合伙关系已丧失合伙基础，无法继续履行。 被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司质证：对《项目合作协议书》不知情。 本院认证：《新疆公路工程咨询公司监理服务项目内部目标责任书》及《项目合作协议书》的真实性认可。 被告新疆坤道工程管理咨询有限责任公司提供如下证据： 证据一：准予变更登记通知书、印章销毁证明，证明原告提交的《证明》上加盖的财务章与我公司销毁的印章不符，后经核实，我公司对该《证明》上加盖的财务章的真实性认可； 原告质证：对准予变更通知书的真实性、合法性、关联性均予以认可，具有诉讼资格；对于印章销毁证明的真实性认可，所证明的问题不予认可，该印章于2019年1月2日销毁，而第二被告出具证明的时间是2018年9月10日，在该公司印章有效期内。 被告**质证：对于准予变更通知书的真实性、合法性、关联性均予以认可，对于印章销毁证明的真实性、合法性、关联性均予以认可。 证据二：《新疆公路工程咨询公司监理服务项目内部目标责任书》，证明我公司与被告**签订《目标责任书》，约定相应违约责任； 原告质证：该《目标责任书》签订在原告和被告**签订的合作协议书之后的两个月，原告对该《目标责任书》的内容不知晓，被告**未将该《目标责任书》的内容告知原告，故原告对该《目标责任书》不认可。 被告**质证：对《目标责任书》的真实性、合法性、关联性均予以认可，《目标责任书》里约定的违约责任说明，监理单位所受到的经济处罚由我承担，没有经过验收、不合格时，相关责任也由我承担。 证据三：S20五工台至***依一级改高速公路建设项目费用清单明细情况说明及费用清单明细表，证明我公司于2017年9月中标该工程，受国家基建投资政策的影响，工程于2018年4月底暂停施工，指挥部没有明确复工时间，该项目监理人员均系外聘流动人员，于2018年5月底全部返乡并于8月辞职和公司解除了劳动关系，注销在公司的从业资格登记；2018年9月，我公司接到复工通知后安排自有人员对该项目全权接手，派遣监理人员进驻施工现场，**承担本项目停工所带来的相应风险损失，本公司对**在该项目前期施工准备阶段投入的所有费用进行清算，并对前期所有费用花销及票据予以合理确认。 原告质证：费用清单明细情况说明可以证明原告与被告**合伙的项目于2018年4月底暂停施工，没有明确说明复工时间，该项目监理人员已于2018年5月底连续返乡，8月底与公司解除劳动关系，2018年9月，第二被告安排自有人员对该项目全权接手，并派遣监理人员进驻施工现场，因此，原告与被告**合伙期间已于2018年4月项目停工时终止。 被告**质证：对费用清单明细情况说明及费用清单明细表的真实性、合法性、关联性均予以认可，该情况说明对工程概况基本予以说明，在没有明确说明停工的情况下，工人陆续与公司解除了合同，说明是原告方要求离职，原告违约，在2018年9月复工后，原告没有来，在这情况下才变更的相应监理人员，因此进行盘点作出费用清单明细表。 证据四：2018年9月10日《证明》，证明我公司财务部曾拟定原告与被告**的前期投入款项如何支付，但未加盖公章，证明上有原告的签字，该《证明》内容最后未经公司确认。 原告质证：对2018年9月10日的《证明》的真实性无法确认，但该证明可看出，对于第二被告的付款计划，原告是同意按照此项证明的内容办理并对付款方式认可的事实。 被告**质证：对《证明》的真实性、合法性、关联性均予以认可。 证据四：财物凭证（工资发放表、道路维修咨询费等发票、中国工商银行汇款单及业务回单）、公司向劳动监察大队的说明、建设指挥部文件，证明我公司和被告**往来的账目可看出，被告**已处于亏损状态。 原告质证：对于工资发放表、借条等财务凭证的真实性、合法性、关联性均不予以认可，原告无法确认上述人员是否为本项目工作人员，无法证明提供劳动的时间是否为原告与被告**合作期间，借款凭证也没有原告的签字，对于汽车租赁发票、道路维修咨询费等相关发票的时间与双方结束合作时间相隔半年，与本案无关；对于2018年11月22日的中国工商银行业务回单372485.55元及被告**于11月21日的收条认可，违约保证金是退款，前期是原告与被告**共同支付的，2018年11月22日中国工商银行汇款单200000元认可，根据解散时约定的退款方式退还给原告，印证了原告提供的《证明》的内容；公司向劳动监察大队的说明，与本案无关；对于处罚通知文件，真实性予以认可，对证明的问题不予认可，只有2018年4月1日的处罚通知书是在原告实施该工程期间产生的，后续的处罚通知均是在第二被告接手该项目四个月之后产生的。 被告**质证：对财物凭证（工资发放表、道路维修咨询费等发票、中国工商银行汇款单及业务回单）、公司向劳动监察大队的说明、处罚通知文件的真实性、合法性、关联性均予以认可；我和原告签的合作协议约定，对外协调是由我负责，原告只是负责管理施工，这些施工人员是由原告聘用的，工资发放的是2017年的部分，在后期的劳务纠纷中找到第二被告，是因当时工程挂的第二被告名称，但由我负责承担，当时有三人去劳动监察大队，由我先出具借条，再由第二被告的名义去进行支付，我如果没有进行担保，第二被告是不会支付这笔费用的；汽车租赁费、咨询费都是前期发生，事后开具的发票；2018年11月22日372485.55元给我退还的是当时由我和原告共同缴纳的违约保证金，我出具的收条；2018年11月22日，由我向原告退还200000元保证金；2018年12月25日的《说明》认可，因原告离职产生纠纷在劳动监察大队进行投诉，由第二被告出面解决，由我向第二被告出具借条，2018年12月26日，第二被告向***、***、***、***付清剩余劳务费；对处罚通知认可，我与原告合作期间违约所产生的处罚，应按照合作约定，由原告与我共同承担。 证据五：监理服务费报表，证明被告**内部承包我公司监理后的承包计量是718971.10元；业主实际给我公司打款682122.54元，但是我公司前期垫付的费用已远远超出计量数额718971.10元。 原告质证：对监理服务费报表三性不认可，无法核实原告签名的真实性，所证明问题与本案无关。 被告**质证：对监理服务费报表的真实性、合法性、关联性均认可，682122.54元是业主打到第二被告，由第二被告计算，前期支付的实验室建设、驻地建设等费用都是由第二被告垫付的。 本院认证：准予变更登记通知书、印章销毁证明、《新疆公路工程咨询公司监理服务项目内部目标责任书》的真实性认可。 本院经审理认定事实如下：2018年12月20日，新疆公路工程咨询公司经工商行政管理局准予变更名称为新疆坤道工程管理咨询有限责任公司，该公司变更前及变更后的经营范围均包含在全国范围内从事一、二、三类公路工程、桥梁工程、隧道工程项目的监理业务。2017年9月，新疆公路工程咨询公司中标Ｓ20五工台至***依监理任务，业主为新疆交通建设管理局。新疆公路工程咨询公司委派被告**为项目负责人，由其负责组建监理办，被告**为该工程第一监理办总监理工程师。2017年9月28日，原告***与被告**签订《项目合作协议书》一份，载明：“合作项目：Ｓ20线五工台至***依一级改高速公路工程；甲方**，乙方***；甲乙双方本着公平、平等、利益共享、风险共担的原则订立合作协议如下：第一条：甲乙双方自愿就Ｓ20线五工台至***依一级改高速公路项目”ＷＫＧＪＪＬ-标段总监办达到合作意向，该项目监理费中标价为7449711元，预计前期投入100万元，甲方投放60万元，乙方投入40万元，乙方在甲方单位与业主签定合同前需打入甲方账号20万元，在乙方进入现场后见到甲方单位与业主签定的合同后再打入甲方账号剩余20万元。第二条：等工程干完一年后返还甲乙双方一半的投入，另一半至工程结束时再返还另一半。第三条：本合作项目的合作期限为二年（以工程实际结束时间为准）。第四条：本合作项目甲乙双方共同管理，甲方负责资金筹措，外部关系的协调以及总监办的后勤工作，乙方负责施工现场管理及监理人员的管理及筹措。第五条：本合同项目监理费除去成本（含上交公司管理费10%、招待费5%、上交税费、人员工资、驻地建设费、试验仪器及外委试验费、租车费、办公设施费、人员伙食费、车船费及其他费用）所得利润甲乙双方平分。第六条：本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。第七条：本协议自甲乙双方签字之日起生效。第八条：本协议有效期为二年（以工程实际结束时间为准）自双方签字之日起计算。第九条：执行本合同发生的与本合同有关的争议应本着友好协商的原则解决。”《项目合作协议书》签订后，原告***按照《项目合作协议书》的约定将前期投入的40万元转账给被告**；原告***负责现场人员管理。2017年11月20日，新疆公路工程咨询公司与被告**签订《新疆公路工程咨询公司监理服务项目内部目标责任书》，内容载明：“为了加强企业内部管理，规范经营行为，提高经济效益，根据公司运营情况，特签订本协议。新疆公路工程咨询公司（甲方），Ｓ20五工台至***依（乙方），总监办代表：**；一、项目名称为Ｓ20五工台至***依一级改高速公路项目施工监理，合同工期为2017年10月1日至2019年9月30日；二、经营目标：项目合同价7449711元，成本控制6704740元；工程结束后对项目进行决算，将对乙方由公司支付的社保、福利、税金等计入项目成本，对项目管理过程中超出控制成本的进行核查。三、双方的权利和责任：1、甲方负责项目前期的投标工作，提供项目投标所需营业执照、资质证书、加盖公章等；2、甲方有权对乙方在经营期间内的全部经营活动进行指导、监督检查；3、在经营期间内如果乙方的生产管理活动违反国家法律法规及有关规定，或可能危及甲方资产的按期及企业整体利益时，甲方有权制止并采取相应措施；4、业主、施工、监理合同中规定的权利和责任。乙方的权利和责任：1、乙方在项目管理期内有权在责任书规定的范围内自主管理，对项目开工前的准备工作及驻地建设由乙方全部承担完成，同时项目中要求的人员、物品必须依据项目合同要求进行配备；2、监理试验检测设备由乙方依据监理合同要求配置，工地临时试验室的建设及临时资质的申请需满足业主、质监局及所有上级有关部门的要求，由公司配置的仪器设备必须妥善安排、保管；3、项目管理期内乙方必须严格执行国家的政策、法律、法规，依法管理，照章纳税，且乙方不准将项目再次分包，并确保全面完成各项经营目标。4、各项成本开支必须符合公司有关规定，由公司财务部审核，据实填报各种原始基础数据资料表，不得弄虚作假。5、必须在项目完成后一个月内完成所有监理资料，由公司总工办检查，按项目业主要求的规定完成资料的收集、扫描、装订及资料移交工作。四、违约责任。五、财物管理。六、考核。七、其他。”新疆公路工程咨询公司的法定代表人作为甲方代表在该《内部目标责任书》上签字并加盖公司合同专用章，乙方由被告**签字。2018年4月底，受国家基建投资政策的影响，Ｓ20线五工台至***依一级改高速公路工程项目暂停施工，建设指挥部没有明确复工时间；2018年5月初，原告***与其管理的监理工作人员撤离工地。被告**与新疆公路工程咨询公司协商，由公司先行垫付部分人员的劳务费，垫资从被告**与公司的结算费用中扣除，于2018年12月底付清剩余人员劳务费。2018年9月初，Ｓ20线五工台至***依一级改高速公路工程项目接通知复工，新疆公路工程咨询公司安排自有人员对该工程项目ＷＫＧＪＪＬ-1标段监理工作全权接手，并派驻监理人员进驻施工现场。2019年5月8日，Ｓ20线五工台至***依一级改高速公路项目指挥部向新疆交投五克高速公路有限责任公司请示变更该工程第一监理办总监理工程师**，该公司作出批复同意变更。 2018年11月21日，被告**向新疆公路工程咨询公司出具收条一份，内容载明：“今收到公司财务五工台至***依项目履约保证金372485.55元。”2018年11月22日，新疆公路工程咨询公司将退还的项目履约保证金372485.55元转账支付至被告**的银行账户；被告**于收到退款当天将200000元项目履约保证金转账汇款至原告***的银行账户。 本院认为，被告**与原告签订《项目合作协议书》，双方约定合作项目为Ｓ20线五工台至***依总监办的监理项目，由双方共同投入，共同管理，**负责资金筹措、外部关系的协调以及总监办的后勤工作，原告负责施工现场管理及监理人员的管理及筹措；合同项目监理费除去成本，所得利润双方平分。原告认为其与被告**签订的《项目合作协议书》属于个人合伙协议，工程停工时，双方的个人合伙关系已终止，故要求被告返还项目投入款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。”本案，双方签订的《项目合作协议书》是为合作而签订的合同，本意为项目合作，双方共同出资，共担风险，共享利益，属于协议双方为共同完成一个特定项目，彼此相互配合而临时组成的一个合作体，与法律规定的个人合伙性质存在区别。《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《建设工程质量管理条例》第三十四条规定：“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。工程监理单位不得转让工程监理业务。”本案，第二被告于2017年9月中标Ｓ20线五工台至***依监理项目，第二被告系在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。被告**系Ｓ20线五工台至***依监理项目的总监理工程师；总监理工程师属于企业内部职务岗位，其职责是负责履行建设工程监理合同，主持项目监理工作。第二被告作为项目监理单位与总监理工程师**之间签订《内部目标责任书》，从该责任书表述的签订宗旨上看，是为了加强企业内部管理，规范经营行为，提高经济效益，根据公司运营情况制定的内部目标责任制度。被告**是在第二被告对Ｓ20线五工台至***依监理项目中标后，其与原告签订了《项目合作协议书》，双方明确约定合作项目为Ｓ20线五工台至***依一级改高速公路项目”ＷＫＧＪＪＬ-标段总监办的监理项目；被告**作为监理项目的总监理工程师，其只代表公司履行监理合同，并不是具有资质的独立法人，对外不能以自己的名义签订任何形式的关于监理项目的协议；原告与被告**均为个人，双方自行签订《项目合作协议书》，采取合作的形式以第二被告的名义来具体实施监理任务，属于违反了法律、行政法规的强制性规定。综上，原告以与被告**的个人合伙关系终止为由，按照《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关规定，要求二被告向其返还项目投入款的诉讼请求，与本院查明的事实及原告与被告之间形成的关系，属于不同性质的法律关系，原告在本案中所主张的诉讼目的不能实现，本院无法支持；原告可以按照相关法律规定，另案诉讼提出权利救济。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费4300元（原告已预交），由原告自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审　判　长　张　　卓 人民陪审员　窦 国 华 人民陪审员　谢 亚 冰 二〇二〇年三月十九日 书　记　员　帕孜来提