某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0205民初1545号

原告：***，男，1974年9月21日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：方再兵，江苏天律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄捷，江苏大浔律师事务所律师。

被告：***，男，1959年11月22日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

被告：江苏金卓建设工程有限公司，统一社会信用代码91320000720583355R，住所地江苏省南京市玄武区徐庄软件园苏园路6号5幢。

法定代表人：张光东，该公司总经理。

上述两被告共同委托诉讼代理人：姜志勇、刘雯，江苏义科律师事务所律师。

原告***与被告***、江苏金卓建设工程有限公司（以下简称金卓公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年3月11日立案受理，依法适用简易程序于2021年4月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄婕，被告***及其与被告金卓公司的共同委托诉讼代理人姜志勇、刘雯到庭参加诉讼。2021年5月28日本案转为普通程序并于2021年9月14日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人方再兵，被告***及被告金卓公司的共同委托诉讼代理人刘雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款137071.98元，并支付2018年10月10日起至实际给付之日止的利息（以137071.98元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：被告金卓公司承接无锡华润燃气有限公司（以下简称华润公司）在无锡市锡山区××镇的ＬＮＧ气化站安装工程，交由被告***负责。2017年9月***让其进行电气工程安装，工程完工后两被告一直拒绝结算，经其多次催讨，***支付了20000元，剩余工程款137071.98元未付，故诉至法院。

被告***辩称：原告***实际提供劳务部分，依据案涉工程审计单位出具的审价结论，劳务部分合计55352.48元，涉案工程材料仅由***购买了配电柜及配电箱各1台，其余材料均为甲供或***采购，***采购的前述材料依据审计结论合计为16200元，***的工程款合计71552.48元，***已支付***70000元，***主张的欠款不属实，请求驳回***的诉讼请求。

被告金卓公司辩称：涉案工程由被告***负责实际施工，***与原告***之间的劳务关系及结算与金卓公司无关，根据***的答辩意见，不存在欠付***劳务款项，现***自愿承担对***的结算义务，***主张的劳务费用应当与***进行结算。

本院经审理认定事实如下：

涉案无锡安镇临时LNG气化站工程（土建及电气）由建设单位华润公司交给施工单位金卓公司承包，施工日期自2017年9月至2017年11月，合同约定结算方式为按实结算，工程一次性通过验收，为合格工程。2019年1月29日，江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信公司）出具苏普基审（2019）53号工程造价咨询报告书，审核结果为：工程结算送审金额为8651974.08元，审定金额为7338878.62元，因工程量多计、材料价格偏高等原因核减金额为1313095元，该审定价不含甲供材料费，施工用水电费由施工单位自行缴纳。

关于涉案工程的承包与转包关系，金卓公司称：涉案工程由金卓公司承包，***系金卓公司内部项目承包人，包工包料，双方未签订书面合同，就涉案工程已结算。***称：涉案工程是***让其去做的，金卓公司让其更改过设计图纸，材料由***购买或甲供，工程除了材料费，都算给其，审计到多少钱就给其多少钱，双方未签订书面合同，其施工的部分为铺管子、拉线接线的人工、修改设计图纸，材料由其购买配线箱、配电柜各1台，报价30000多元，***先付其20000元，后称实际审计到10000多元。***称：当时讲好定额人工费，未说好多少一工，审计到多少给***多少，但只给人工费，因不清楚金卓公司有无将工程款支付给***，要求金卓公司与***共同承担付款责任。

关于***的工程量及工程款，***提供分部分项工程和单价措施项目清单与计价表，称其施工电气部分，其中安装部分电气项下综合单价合计285258.25元；食堂、值班室、卫生间、控制室部分食堂、值班室、卫生间、控制室项下综合单价合计15317.95元，食堂及车棚项下综合单价合计1449.75元。前述分部分项工程和单价措施项目清单与计价表***称系帮***做结算的人给其。***另提供自行制作的统计表合计157071.98元称系其施工部分。***、金卓公司对于***提供的工程款证据不认可，称：***仅提供劳务，劳务费用按照审价的定额工资扣除税费等费用，材料费由***自行支付、采购。***提供工程项目投标报价汇总表认可电气部分除电缆构支架（40＊4镀锌角钢）外由***施工，***施工部分人工费合计55352.48元，安装部分造价为61583.69元，其中人工费为54970.99元，食堂、值班室、卫生间、控制室部分造价为427.79元，其中人工费为381.49元；在***自制统计表中有部分项目不在工程造价咨询报告书中（第18、43-49项），有部分项目由***的工人姜进福等施工（第16、17、25、41项），有部分数量不正确（第27项）。***称***不认可的前述第41-49项在工程造价咨询报告书中有体现。***另提供其与案外人签订的买卖合同、收款收据，工时计算表等证据证明除配电柜、配电箱各1台由***购买外，案涉工程的材料均系甲供或***购买，工时计算表载明的历史工时为68个人工，***认可***施工日期自2017年10月25日至2017年11月29日，共计68个人工。***对工时计算表不认可，称其2017年下半年进场，施工了一两个月，加班人工未计入。证人朱某作证称：***让其在涉案工地上铺线，做了一个多月，加过两次班，按天计算，日工资380元，由***支付，工地最多时有6个人，其做的时间最长，***在工地施工电气部分的人工，是否提供材料不清楚。证人郭某作证称：***租赁其挖机在涉案工地工作，具体为过路管道部分挖开道路埋管后回填，除了其，工地上没有其他挖机。***认为按照朱某陈述的施工时间，人工费仅审计到5万多元显失公平；郭某仅负责挖机，与电气部分无关。***认为朱某与***存在人身隶属关系不应采信其证言，朱某陈述的用工情况与***自行加载的人工基本一致，审价报告不存在显失公平的情况；郭某的证言可以证明过路管道的施工由其提供挖机完成，并非由人工铺设。***另提供孔震新的书面证词，称孔震新系涉案工程决算编制人员，审计前孔震新曾与***多次沟通确认后报至建设单位，不存在漏项。

***提供的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表与***提供的工程项目投标报价汇总表均出自涉案工程的造价咨询报告书。对于工程造价咨询报告书，***称很多由其施工的部分未有体现，其未提供送审资料；***称审价资料包括工程量由***上报，其将***提供的材料交给建设单位进行审价。庭审中，***申请对其施工部分进行鉴定以确定其工程款。***认为双方应以工程造价咨询报告书作为结算依据，不存在另行鉴定的需要。本院至普信公司调查时，工作人员陈述：工程造价咨询报告书的系普信公司出具给甲方，普信公司一直帮华润公司审计，听说过***承包小工程，金卓公司找到其，告知其总包、分包的范围后要求其将分包部分人工拆分，其按照总包确定的范围拆分，包括电气安装部分，食堂、值班室、卫生间、控制室部分，总包出示的分部分项计价表中安装部分23、26-28、32、37、53、54-57，食堂、值班室、卫生间、控制室部分7、9-37均不是***施工。金卓公司在工程造价咨询报告书认可由分包施工的人工费为安装部分计54970.99元，对应的利润计6616.9元，其在拆分时是按照***提供的统计表所列项目进行的拆分，但审核到的工程量、单价与***统计表所载存在差异，食堂、值班室、卫生间、控制室部分造价427.79元中人工费计381.49元，对应的利润计46.15元。综合单价包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润等，其中人工费部分已包含计时工资或计件工资、奖金、津贴补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等五部分（按照江苏省建设工程费用定额（2014年）标准），利润系按照12%计算，企业管理费按照25%计算，因现场为总包管理，管理费一般算给总包，安装部分与食堂、值班室、卫生间、控制室部分的计算方法相同。

关于***已支付的工程款，***自认蒋金凤于2018年9月17日向其支付20000元，该转账交易附言为“***安镇控制柜”。***提供银行流水证明其于2018年10月6日支付了***50000元，交易记录备注“预付高淳CNG加气站工程款”。***称前述50000元为高淳工地的款项，与***签了合同，高淳工地其已施工部分，50000元付了定金，后***称工程无法给其做了。***称50000元为高淳工地预付款，***施工做了15000多元产值，后建设单位认为***资质不够另找案外人施工，***一直以定购材料被供应商没收定金为由未返还余款35000元，如***坚持另案处理，其同意。

***另提供与***的通话录音。2018年10月9日***称：“我就是大概问一下该项目的工作量。”***称：“我还在准备阶段，预算还没有做，自己也不清楚项目总价。”***称：“这样我按照什么标准来做呢？”***称：“晚点我手机给你看，项目结束我结算到多少就给你，我还会扣除了少给你的啊……我结算的时候按照定额工资结算到之后全部给你，材料费用是我的扣除就好了……审计报告出来之后人工工资都给你，还有什么啦？”***称：“我知道了，晚点我来问问。”2020年1月21日***称：“无锡钞票哪里到啦？无锡审计报告还在金卓的……我不是挂金卓的”。***称：“我知道你挂靠金卓的，什么时候能拿到呢？”***称：“多少钱？”***称：“我算算么十几万。”***称：“哪来十几万……做了几个人工啦，我这儿顶多喊人三百块、四百块一工。”***称：“你不要和我说人工，我那儿你本来就是将审计到多少，算多少，总共十来万块钱，你还要再拖。”***称：“十来万块钱，今年不是给你五万了么。”双方约定当面算账。***与***的视频对话中，***称：“你现在已经认可了。”***称：“我现在认可你也没关系。”***称：“你已经认可了，安镇的结算到多少算多少。”***称：“是的……人工工资你的，税金扣掉。”

上述事实，有分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、统计表、转账凭证、录音、工程造价咨询报告书、买卖合同、送货单、工时计算表、银行明细、证明、鉴定申请书、调查笔录、当事人陈述、质证笔录、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，根据现有证据及当事人的陈述，本院确认涉案无锡安镇临时LNG气化站工程（土建及电气）由华润公司交给被告金卓公司承包，金卓公司又将工程以包工包料的形式交给被告***承包，***再将电气部分交给原告***承包的事实。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程已通过验收，为合格工程，***依法可主张其工程款。因***与***未签订书面合同也未进行结算，本案的争议焦点为***工程款的认定。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。为证明其工程款，***提供的自制统计表未得到***和金卓公司的认可，***也未提供证据证明其提供的工程造价咨询报告书中载明的项目均由其施工完成，现***根据工程造价咨询报告书确定的工程款认可属于***施工部分的人工费合计55352.48元，本院予以确认。根据本院向负责审计的工作人员的调查情况，前述人工费部分存在对应的利润，加上利润的工程造价合计62011.48元。对于该部分利润，***与***未有书面约定，从二人的对话来看，***曾提到项目结束结算到多少就给***多少，扣掉材料费、税金，也未提到利润的归属，本院确定***施工部分人工费对应的利润也属于***的工程款。***、***均认可除人工外，***另提供配电箱、配电柜各一台，该部分材料的价格***未提供证据证明，***根据工程造价咨询报告书确定的价格认可***提供的材料价值16200元，本院予以确认。计算后，***的工程款合计78211.48元。根据审计人员陈述，其系根据***提供的统计表所列项目对***施工部分的人工费进行拆分，因审核到的工程量、单价与***的主张存在差异导致审计结果与***的主张存在较大差距，***未提供充分的证据证明其主张的工程量及单价，应承担举证不能的法律后果。***在庭审中自述施工前***曾承诺审计到多少支付多少工程款，可见其认可以审计结果为结算依据，现涉案工程已有工程造价咨询报告书作为结算依据，***亦未充分举证证明其工程量作为鉴定基础，***要求对施工部分进行鉴定以确定工程款的申请，本院不予准许。

关于***已支付的工程款，交易记录备注为“预付高淳CNG加气站工程款”的50000元，实际系高淳工地的款项，与涉案工程无关，***不同意在本案中一并处理，前述50000元在本案中不予理涉，由***、***另行处理。2018年9月17日支付的20000元双方均无异议，予以确认，计算后***还需支付***工程款58211.48元。***与***对于付款未有约定，利息本院确定以58211.48元为基数，自工程造价咨询报告书报告次日2019年1月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

涉案工程由***非法转包给***，金卓公司非***的合同相对方，且金卓公司、***均认可就涉案工程已完成结算，***主张金卓公司承担付款义务，于法无据，不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款58211.48元及利息，利息以58211.48元为基数，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3342元，由原告***负担1923元，由被告***负担1419元。（该款已由***预交，***同意其预交诉讼费用由***向其直接支付，本院不再退还，由***在本判决生效之日起十日内向***支付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　王亦华

人民陪审员　　王　玲

人民陪审员　　缪菊芬

二〇二二年三月九日

书　记　员　　陈敏珠