某某、江苏金卓建设工程有限公司与江苏嘉烨房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2313号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月13日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：屠冰，江苏天晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏俊，江苏天晖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地南京市玄武区徐庄软件园苏园路6号5幢。

法定代表人：王黎明，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏**房地产开发有限责任公司，住所地句容市文昌东路55号。

法定代表人：邵余彬，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿建飞，系该公司员工。

上诉人***、江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江苏**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2018）苏1183民初7828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判**公司给付***工程款10187008.61元及利息违约金，或发回重审；判令**公司对上述款项承担连带给付义务；本案一、二审受理费、保全费、鉴定费均由**公司、**公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、关于工程款金额。图纸会审部分132657.48元应该计入工程造价，水泥踢脚线部分113703.52元应当给付；删除项目管理费、利润133790.47元应当给付；《合同造价之外的所有签证、变更》，应参照2014年1月投标时的造价信息，原材料调差增加276697.46元，增加塔吊基础移位和拆卸大臂费用69353.61元、抗震钢筋调差458057.45元，***为**公司代交的综合人身伤害保险费133081元应返还。2、**公司应代交***一方约40人的社会保障费，实际只代交了4人，合计44800.38元，未交的劳保统筹费应当从工程价款中扣除。3、鉴定费应由**公司承担。4、付款时间应为竣工验收之日，未及时结算的责任在于**公司，一审认定工程款数额不确定即不应支付利息的理由不成立。5、**公司对**公司的付款义务应承担连带责任。6、鉴定机构已鉴代审，明显违法。

**公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判，案涉工程总价中应扣除5670515.08元；依法确认**公司不应向***支付逾期付款利息；鉴定费用不应由**公司承担；二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、案涉工程总价应扣除5670515.08元。1、社会保障费和住房公积金的缴纳主体是建筑企业而非个人，该费用***也未实际缴纳，由**公司在住所地实际缴纳。工程结算总价中计取的1463293.63元社会保障费和212861.37元住房公积金应扣除。2、***无资质，企业管理费不能按照公司的资质标准计取，该费用应扣减70%，即扣除3125290元。3、“清标一览表”中的内容应参照《内包协议》有关条款约定执行。4、鉴定过程中，施工现场发现并无任何暗梁铺设，签证单的真实性不应予以认定，该部分价款176953.07元应予以扣除。5、图纸会审项目2#车库底板增加防水保护层系重复计价，应扣除原合同内平面砂浆的造价。6、***未办理楼面马凳钢筋任何现场签证资料，此部分造价97126.99元应予扣除。二、一审法院判决自2020年2月16日起**公司向***支付利息没有依据。三、一审法院判决**公司承担鉴定费没有依据。

**公司辩称：1、一审法院认定的鉴定报告中无争议部分造价**公司已经提出上诉。2、对于***认为争议部分造价482246.08元应计入工程造价的请求，**公司不予认可。（1）图纸会审部分1-6项132627.48元：图纸会审是对原图纸的补充说明，并不是所有内容都属于设计变更内容；“图纸会审纪要”的日期是2014年7月1日，而“清标核对情况一览表”签字的日期为2014年9月1日，图纸会审是发生在清标工作之前，且***就此部分也未能提供已完成工作量的核定单，根据双方约定，清标结束除非有签证否则不另行计价；案涉工程设计到图纸会审的造价共计831037.54元，其中有698380.06元已经办理了签证，只有132657.48元未办理签证，也能印证该争议的图纸会审部分不应计入造价。（2）17#18#19#楼水泥砂浆踢脚线的问题，该部分工程***现场未实际施工，清标共性问题纪要只是按图纸说明水泥砂浆踢脚线未计入清标工程量中，清标工程量不是结算工程量，实际未做的就不应计取，此部分不应计入造价。（3）2#车库框架梁粉刷问题，2#车库框架梁属于地库有梁板一部分，根据工程建设强制性标准规定，砼天棚是免抹灰的，清标共性问题纪要只是说明2#车库框架梁粉刷未计入清标工程量中，现场实际施工中框架梁也没有粉刷，故此部分不应计入造价。（4）17#-19#楼的楼面马凳筋问题，该部分**公司已经提出上诉，该部分不应计入造价。（5）***提出删减项目应计取管理费、利润的问题，其请求主要涉及以下几个方面：1）取消2#车库架空层和17#-19#楼内墙面批白删减管理费用和利润是否应该与费用和利润补偿问题，该部分不应计算管理费和利润补偿，因为2#车库架空层取消是属于清标工程量内的增减调整，并非***所说的单方面取消合同内的一项工作，如果按其方式计算，减少部分的管理费和利润也要计算，那么增加部分相应的管理费和利润就不应当重复计算，两者只能取其一，不能重复兼得。本案《内包协议》约定的合同总价为4990万元，施工过程中虽有删减项目，但是增加的多，删减的少，从鉴定部门认定的无争议部分造价55329601.13元也能反映***所称的删减部分工程价款已经被包含在增加的工程价款中，因此，删减项目不应重复计算管理费和利润。2）取消17-19#楼内墙面批白只是针对墙体装饰的优化调整，并非***所说的单方面取消合同内的一项工作，如果按***的要求减少部分应给与补偿，增加的地下室空腔部位、天棚下挂批腻子、清水样板房墙面装饰等的管理费用和利润就不应重复计算。其他意见同前述架空层取消的意见。3、对于***称双方在各自送交法庭的清单工程量及综合单价中均认可一直的表述不予认可。本案双方争议的就是工程款结算问题，**公司提交给鉴定部门的4700万元的结算资料仅作为造价鉴定的参考，最终造价由鉴定部门根据双方的合同、图纸等资料及现场实际施工情况来确定本案工程造价，而并非根据双方提交的结算资料来确定，所以说正是因为双方对工程造价存有异议，才寻求法庭和专业的鉴定机构来解决，况且***对于二期结算第一次向**公司的报送价为6700多万元，包括其向句容法院第一次起诉、第二次起诉中均以此要求支付工程款，本案***第三次起诉时***将工程款调整为6100多万元，与之前的报送价相差600多万元，也能说明对于案涉工程价款***自己也在不断调整。根据造价规范，如果说双方均认可工程造价应在同一份工程定案单上对同一价格签字或盖章予以确认，如果是各自一份结算书，说明双方并未达成共识，尚存争议。工程结算审核是一个复杂的过程，对于专业的鉴定部门来讲也是需要反反复复不断调整，多次与施工单位、建设单位核对，现场勘踏才能形成最终鉴定结果。既然本案已经进行造价鉴定就应当由鉴定部门来确定工程造价，因此对于已经包含在内包协议清单图纸范围内的工程量，不应重复计价，对于现场有证据证实未施工部分应予扣除。其余意见同**公司上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、要求判令**公司给付工程款10187008.61元及利息、违约金；2、要求判令**公司在欠付**公司工程款范围内承担连带责任；3、要求判令**公司、**公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：**公司将其开发的句容市**御花园二期工程发包给**公司承建。2014年5月5日**公司（甲方）与***（乙方）签订内部承包协议一份，双方约定：**公司将二期工程中的17号、18号、19号楼、2号车库土建、水电安装工程分包给***，合同价款4990万元，包含甲方施工图纸内工程量清单的所有工作内容，乙方承诺在报价过程中多报不减、漏项不补的原则，施工中增加或者变更的工程量，按实结算；施工中主要建筑材料价格浮动在5%之内的，差价有乙方承担,超过5%的部分由甲方承担；人工单价调整按照相关文件规定不包含在风险范围内，发生人工单价政策性调整时，按相关规定执行；工期为500天，无预付款，按照形象进度支付进度款。甲方在支付工程款的同时按同比例扣除总包单位开票所涉税金、规费及其他代垫费用。申请支付至95%的工程款时，要提供最终结算总价余额的发票。施工至正负零，支付完成地库已完成部分工程造价的70%，施工至六层付正负零以上主体完成工程造价的70%；外墙脚手架拆除，支付二次结构、内外墙粉刷及地坪完成工程造价的70%，所属承包工程项目通过竣工验收，工程竣工资料备案完成，工程资料移交建设单位，付至合同总价的80%，结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%，结算审核通过后一年付至结算总价的95%，预留工程结算总价的5%作为保修金，通过竣工验收后期满二年返还3%，满5年后返还2%。双方还就其他事项作出约定。

另查明：2016年9月28日涉案工程通过竣工验收，2016年10月20日***向**公司、**公司提交了竣工结算文件，该文件中载明的工程结算价款为67518629.7元。2017年2月4日，***向一审法院起诉，要求**公司按照结算价67518629.7元进行结算并给付工程款。一审法院于2017年12月5日依法判决驳回***的诉讼请求，***不服判决提起上诉，镇江市中级人民法院于2018年8月14日依法维持原判。后***对涉案工程重新提交竣工结算文件，工程结算价款为60781886.15元。案件审理中，一审法院根据***申请，依法委托江苏高智项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2020年1月15日，江苏高智项目管理有限公司出具鉴定意见为：1.无争议部分造价为55329601.13元；2.争议部分造价为482246.08元，其中图纸会审部分为132657.48元，踢脚线、楼面马凳筋和框架梁粉刷为215798.13元，删减项目计取管理费、利润为133790.47元；3.规费为1676155元，其中社会保障费为1463293.63元，住房公积金为212861.37元。2020年3月17日，江苏高智项目管理有限公司出具补充鉴定报告书一份，增加工程造价22298.27元。***支付鉴定费170000元，**公司支付鉴定费197300元。***在施工中产生费电109343.44元、水费73238.1元由**公司代交。**公司在2014年12月18日就涉案项目缴纳社会保障费700121元。2016年4月25日，**公司向**公司开具2000万元的建筑业统一发票，税率为3.79%，税额为758000元。2016年9月11日，**公司向**公司开具300万元的建筑业统一发票，税率为4.29%，税额为128700元。双方均同意剩余工程款按照税率3.68%计算税金。

庭审中，**公司认可**公司不欠其工程款，**公司提交付款凭证以证明其已支付**公司工程款58805855元。庭审中双方均认可***已提供发票金额为100549650.37元。

一审法院认为，***与**公司签订内部承包协议，实际是**公司将涉案工程转包给无相应施工资质的***施工，故双方签订的合同无效。虽建设工程施工合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，故***可以向**公司主张参照合同约定支付工程款。

关于工程款金额的问题。涉案工程造价经鉴定机构确认无争议部分为55329601.13元和补充总价为22298.27元，对此一审法院均予以确认。至于争议部分482246.08元。1、关于图纸会审部分，因***提供不了已完成工作量核定单，并且图纸会审发生在清标工作之前。根据双方约定，清标结束，除非有签证否则不另行计价。此外，工程款中涉及到图纸会审造价共计831037.54元，其中有698380.06元已经办理签证，只有132657.48元未办理签证，也能印证争议部分132657.48元图纸会审不应计价。2、关于初审认可部分，踢脚线和框架梁粉刷部分，经现场查看，***实际并未施工，对该部分工程款一审法院不予确认。对于楼面马凳筋部分，因该部分属于隐蔽工程，***和**公司在鉴定前各自形成的结算书中对此也有记载，在无法判断有无实际施工的情形下应由**公司承担举证不利责任，该部分造价97126.99元，一审法院予以确认。3、关于删除项目管理费、利润的问题。因双方签订的内部承包协议中并未约定删减项目计取管理费和利润，并且涉案工程有增加也有减少，而工程总价也高于合同签约价，故对该部分费用不应计入工程款中。综上，工程款应当计算为：55329601.13元+22298.27元+97126.99元=55449026.39元。

关于应扣减**公司代缴部分。1、关于劳保统筹费和住房公积金的问题。劳保统筹费即建筑工程社会保险费,是指列入建筑工程造价,用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的统称。**公司是涉案工程给包括劳保统筹、住房公积金等规费的缴纳主体，即使**公司未能全部代***班组全部缴纳劳保统筹等规费，但该相关费用必然是**公司应予承担的部分。现涉案工程造价已包含劳保统筹等费用的计取，故应依据双方关于所涉税金、规费由**公司代缴代扣的规定。本案中，根据**公司提供的证据能够反映**公司代缴劳保统筹费用为700121元，该笔费用应从**公司给付***的工程款中予以扣除。2、水电费182581.54元（109343.44元+73238.1元）。3、税金，其中2300万元工程款税金886700元已代缴，剩余税金为1194124.17元（32449026.39*3.68%）。4、至于**公司主张的扣除网络费和综合交易服务费问题，因双方在内部承包协议对此约定不明确，对**公司该意见，一审法院不予采纳。综上，应扣减部分为182581.54元+886700元+1194124.17元+700121元=2963526.71元。

关于拖欠工程款数额及利息的问题。***与**公司约定所属承包工程项目通过竣工验收，工程竣工资料备案完成，工程资料移交建设单位，付至合同总价的80%，结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%。该约定中明确80%进度款以合同总价计算，之后以结算总价计算。因本案工程系江苏高智项目管理有限公司于2020年1月15日出具工程造价咨询报告书，故**公司应支付至90%的工程款，即49904123.75元（55449026.39元*90%），已付4408万元（不含质保金149.7万元），还应付5824123.75元，扣除代缴部分2963526.71元，尚应给付2860597.04元。逾期支付工程款的利息应自2020年2月16日开始计算，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。至于***诉称应从2016年9月28日计算利息的意见。第一，***在涉案工程通过竣工验收后，于2016年10月20日向**公司、**公司提交了竣工结算文件，该文件中载明的工程结算价款为67518629.7元，***坚持以其报送价要求与**公司结算并于2017年2月4日向一审法院提起诉讼，在诉请被生效判决驳回后，又重新提交工程决算书，工程造价为60781886.15元，直至本案通过司法鉴定确定最终确定工程造价。***先后报送的工程造价相差较大，现有证据也不能证明双方未能及时结算的责任完全在**公司。而在***提起本案诉讼之前，**公司已支付工程款4387万元（不含质保金），加上代付的各项费用，已达到合同价的90%，并未拖欠***工程进度款，现也无证据证明**公司存在拖延结算致使付款条件不成就的其他情形。第二，工程款金额的确定是给付工程款的前提，工程款支付金额不明的情况下，应当视为**公司支付工程款的条件尚未成就，**公司在涉案工程造价未能确定之前暂未支付结算价的90%工程款部分不应承担逾期付款的违约责任。综上，对***的上述诉称意见，一审法院不予采信。至于发票问题，双方在内部承包协议中约定，支付至95%的工程款时，需要提供最终结算总价余额的发票，在本案中，一审法院暂不处理。

关于**公司是否承担责任的问题。庭审中，**公司认可**公司不欠其工程款，**公司也初步举证证明其已支付**公司相应的工程款，故对***要求**公司承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、江苏**建设工程有限公司于判决生效后十日内给付***工程款2860597.04元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算自2020年2月16日起至实际给付之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，***向本院提交提交其第二次起诉的诉状、撤诉申请和撤诉裁定书。证明就双方之间的工程款纠纷，曾经于2018年8月20日再次起诉，主张工程款及利息。另外提供《建设工程施工合同案件审理指南》及最高人民法院2015民申字第1102号民事裁定书，证明并非在工程款数额确定后才能支付利息。

**公司质证认为，对于第二次起诉的诉状及撤诉申请的真实性没有异议，但是该撤诉申请中的内容是***单方书写的，并非如其所述是**公司承诺***庭外协商。对于《建设工程施工合同案件审理指南》的真实性没有异议，裁定书真实性无法核实，但该组证据不能证明上诉人的证明观点。**公司在一审中提交过江苏省高级人民法院2019苏民申2905号民事裁定书，在该份裁定书中已经明确了***与**公司的工程款结算利息起算时间的计算问题。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于工程造价金额的问题。涉案工程造价经鉴定机构确认，***与**公司均对鉴定造价存在异议。对于图纸会审部分，***未提供相关已完成工作量核定单，且图纸会审发生在清标工作之前，故未办理签证的132657.48元不应计入造价。对于水泥砂浆踢脚线，该部分工程***现场未实际施工，亦不应计入造价。对于删除项目管理费、利润，因双方签订的内部承包协议中并未对此约定，并且涉案工程有增加也有减少，而工程总价也高于合同签约价，故该部分费用不应计入工程款中。对于原材料调差，狄胜银明确“具体汇报董事长后回复”，***未能提供回复意见，故此部分不应计入造价。对于增加塔吊基础移位和拆卸大臂费用，无相关签证单，抗震钢筋调差也无相关确认资料，故均不应计入造价。**公司主张施工现场发现无任何暗梁铺设及楼面马凳钢筋，鉴定报告已有明确记载，因该部分属于隐蔽工程，***和**公司在鉴定前各自形成的结算书中对此也有记载，在无法判断有无实际施工的情形下应由**公司承担举证不利责任。图纸会审项目2#车库底板增加防水保护层系重复计价问题，**公司举证不充分，本院不予采纳。

关于相关费用结算问题。***主张为**公司代交的综合人身伤害保险费133081元应返还，另**公司应代交***一方约40人的社会保障费，实际只代交了4人，合计44800.38元，未交的劳保统筹费应当从工程价款中扣除。根据***与**公司签订的内部承包协议，第三部分第十条第3款约定“乙方承担办理政府规定与本工程有关的施工手续产生的全部费用。”故根据约定，人身伤害保险费和劳保统筹费均应由***承担，一审将劳保统筹费计入工程价款并无不当。至于劳保统筹费是否退还以及退还后如何处理，双方在协议中并未约定，本院不予理涉。对于**公司未全部代***班组全部缴纳劳保统筹而是为**公司非施工现场职工缴纳费用，依据双方关于所涉税金、规费由**公司代缴代扣的规定，该费用应当是由**公司应予代缴部分，应当计入工程总价之中；交费是否属于符合规定，应另行解决。**公司主张***无资质，企业管理费不能按照公司的资质标准计取，该费用应扣减70%，该主张无法律依据。由**公司主张工程结算总价中计取的1463293.63元社会保障费和212861.37元住房公积金应扣除，而社会保障费和住房公积金的缴纳主体是建筑企业而非个人，且**公司未提供证据证明该费用是代***班组实际缴纳，故该主张本院不予支持。对于司法鉴定费，因双方对工程造价存在争议，鉴定意见也不符合***、**公司的主张，应由***和**公司共同承担。

关于拖欠工程款利息的计算问题。***与**公司约定所属承包工程项目通过竣工验收，约定结算审核通过后一个月内付至工程结算总价的90%。因江苏高智项目管理有限公司于2020年1月15日出具工程造价咨询报告书，故**公司逾期支付工程款的利息应自2020年2月16日（结算审核通过后一个月）开始计算。虽然结算审核距离工程项目通过竣工验收长达三年多，但***和**公司双方对送检资料存在争议，***在本院（2018）苏11民140号案件中不同意对案涉工程进行鉴定，**公司对结算审核期限延长并无过错。一审判决逾期支付工程款的利息自2020年2月16日开始计算并无不当。

综上所述，***、**公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费112607元，由***负担82922元，由**公司负担29685元。

本判决为终审判决。

审判长　宋　涛

审判员　张　剑

审判员　甘可平

二〇二〇年十月三十日

书记员　吴　斯