济宁利民建筑工程有限公司、山东美恒投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终362号

上诉人（原审原告、反诉被告）：济宁利民建筑工程有限公司，统一社会信用代91370811166040205J，住所地济宁市任城区济安桥北路20段，

法定代表人：翟恩明，董事长。

委托诉讼代理人：刘艳冬，山东文思达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏兰峥，山东文思达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东美恒投资有限公司，统一社会信用代码：913708116613976748，住所地济宁市任城区美恒济宁国际汽车博览城沿街1号楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：蔡辉，男，该单位员工。

委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年9月10日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。

委托诉讼代理人：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。

上诉人济宁利民建筑工程有限公司（以下简称利民公司）、上诉人山东美恒投资有限公司（以下简称美恒公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

利民公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第五项，改判美恒公司支付工程款5,622,865.32元及逾期付款利息；2.改判***对上述债务承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由美恒公司、***承担。事实和理由：利民公司、美恒公司2013年6月1日签订的合同（以下简称2013年合同）合法有效，美恒公司应按照该合同支付工程款，***对该债务承担连带责任。（一）2013年合同合法有效且实际履行，一审判决以济宁市中级人民法院(2018)鲁民终4596号民事裁定书作为认定实际履行合同的依据，与事实不符，也没有法律依据。1.2012年11月，利民公司以招标方式中标美恒公司的美恒汽车城二期工程项目，双方于同月30日签订了《建设工程施工合同》(以下简称2012年合同)。合同签订后，利民公司就进行了投资。2013年5月，美恒公司再次对上述工程进行招标，利民公司再次中标。双方再次签订《建设工程施工合同》，并就合同价款和施工日期进行了变更约定，同时删除了2012年合同中关于工程款让利的约定内容，其他内容与2012年合同完全一致。2013合同为双方真实意思表示，双方均盖章确认，且在建设管理部门进行了备案，为有效合同。该合同签订后，利民公司严格按照该合同约定进行施工，并在合同约定期限内将涉案工程交付美恒公司。同时该合同约定，承包人不得因发包人暂不付款而停止施工。利民公司为让美恒公司拨付工程款，必须按照美恒公司的要求办理相应手续。双方履行的是2013年合同，不存在签订2013年合同仍然按照2012年合同履行的情况。2.济宁市中级人民法院(2018)鲁民终4596号民事裁定书虽在内容上有关于认定合同实际履行的论述，但该裁定书裁定内容将案件发回重审，引起的法律后果只是案件由原审法院重新审理并作出判决，裁定书中没有实体内容的判决，对案件事实的认定没有法律效力。对于该裁定，案件当事人没有上诉的权利。原审判决将此作为依据直接认定双方实际履行的合同为2012年合同，不符合法律规定。3.按照2013年合同约定和评估机构审计的工程价款，美恒公司还应支付二期工程款5,622,865.32元及利息。原审法院以2012年合同约定判决美恒公司支付二期剩余工程款4,055,223.36元及利息，损害了利民公司的合法利益。（二）2012年合同约定的让利条款为无效条款，且为附条件条款，一审判决根据付款比例进行让利，不符合法律规定和合同约定。2013年合同没有对工程款让利进行约定。2012年合同约定的总工程款数额34,467,031.18元为利民公司中标价格35,017,031.18元系让利55万元后的总价。合同约定价款与中标价款不一致，且让利是建立在完成总工程量的情况下约定的让利。而在实际施工中，美恒公司减少了利民公司原本可以带来较高利润的施工工程内容，致使合同实际施工量和工程款远远低于合同约定，利民公司的工程利润率大幅下降，失去了合同约定让利的前提条件。一审判决利民公司对工程款作出让利，不符合合同约定，也违背了公平原则。（三）美恒公司原审中提交的证据不能证明美恒公司资产独立于股东***财产，***应对公司债务承担连带责任。美恒公司在合同签订及履行过程中均是***个人投资设立的一人有限责任公司，在(2017)鲁0811民初8215号案判决其承担连带责任后，美恒公司于2018年10月15日对股东情况进行了变更，增加股东济宁正元化工有限公司，当时该公司为***的绝对控股公司。在本案一审庭审当日即2019年12月26日，***将其控股的济宁正元化工有限公司的股权全部转让，再次从形式上让债务远离自己名下。美恒公司对上述登记变更目的均为了让***逃避承担其应承担的法律责任。原审中美恒公司提交的财务审计报告是其自行委托编制，审计目的和用途均不明确，仅是证明了企业的业务支出及利润，无法显示公司的实际钱款往来状况，不能证明公司财产独立于股东***的财产。根据公司法相关规定，***应对上述公司债务承担连带责任。（四）利民公司作为建筑企业，为保障社会稳定和企业正常运转，需要大量资金支付农民工工资和周转资金。美恒公司在双方对涉案工程的工程量认可的情况下，以各种理由拒付工程款，利民公司曾多次向其提出对无争议部分进行支付，有争议部分另行协商，遭到美恒公司拒绝，无奈提起诉讼。涉案工程2013年交付，至今已经7年之久，工程款迟迟不能解决，农民工工资依然拖欠，给利民公司造成了无法估计的损失和信访压力。

美恒公司、***辩称，（一）一审判决依据2012年合同判决，符合法律规定及客观事实。济宁市中级人民法院（2018）鲁民终4596号民事裁定书在本院认为部分认定“双方实际履行的是2012年11月30日签订的合同，------该合同应当作为结算工程价款的依据。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须举证证明，应当作为认定案件事实的依据。利民公司为了达到非法目的，规避该生效裁定认定的事实，在案件发回重审，又经过了数次开庭后，选择了撤回起诉，并隐瞒已经经过一审、二审、发回重审及生效裁定已对相关事实作出认定的事实，重新立案起诉，其两次诉讼请求及事实理由基本一致。本案一审判决后，利民公司仍然以该理由提起上诉，虚假陈述履行的2013年合同。（二）55万元让利符合双方合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款“招标人与投标人在中标合同之外-----让利------等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予准许。”的规定。55万元让利部分并非另行签订的合同所约定，利民公司也没有提交与该中标合同不一致的招投标文件，不能证明变更了合同的实质性内容。因此，该55万元让利的约定并不违反法律强制性规定，合法有效。一审法院也并未完全根据55万让利进行判决，而是根据公平原则按照已完工工程比例进行判决，符合法律规定。（三）***在本案中不应承担责任。美恒公司虽然为一人有限责任公司，但公司每年都按照公司法第六十二条的规定，在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计，可以证实公司财产独立于股东自己的财产。在原一审、二审、发回重审中，***均提交了财务会计报告，且美恒公司现已不再是一人有限责任公司。因此，***不应承担连带责任。

美恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判美恒公司给付利民公司美恒二期的工程款2,372,317.77元；2.撤销一审判决第三项，即由利民公司自行承担工程审计费：3.撤销一审判决第六项，判令利民公司给付美恒公司拖延工期违约金258万元；4.一、二审诉讼费用由利民公司承担。事实和理由：一、一审判决认定工程款数额及已付工程款数额错误。一审判决认定已付工程款错误，美恒公司一审提交证据证明二期已经支付工程款23,414,576.91元，但一审法院未予采纳，而是仅依据利民公司认可的23,178,589.92元，少认定了235,986.99元。2.一审法院关于社会保障费650,984.99元、工程排污费42,602.52元、住房公积金230,560.79元的认定错误，应当予以扣减。（1）美恒公司提交的与济宁市原市中区人民政府签订《美恒济宁国际汽车博览城建设合同书》约定，美恒公司建设，施工，销售过程中所涉各项规费以1,000万元实行包干，并根据实际工程进度按比例分期分批支付给原市中区政府，再由原市中区政府自行分配给各部门。美恒公司已经按照工程进度交纳了各项规费300万元，不应再重复计取。（2）工程已经完工数年，利民公司未提交证据证明其已经交纳了工程排污费。而且对于上述该三项规费，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》将其列在“间接费-规费”项内，是独立于“利润”项的，因此，该三项费用亦不属于利民公司的利润，该部分费用应当予以扣减。3.山东仁诚工程咨询有限公司对措施费认定错误，美恒公司一审中多次提出异议，但是一审法院未予核减，致使一审判决就措施费417,165元连同合同综合单价105,605.3元，多判决工程款522,770.3元。（1）工程实际施工中将“3#、4#、5#、6#，7#、8#楼混凝土楼梯及卫生间取消”，施工单位对该部分未进行施工，山东仁诚工程咨询有限公司编制的两份结算报告书中，对该工程量也均未计入，但两份结算报告均未按照合同要求扣减相应的措施费用。（2）根据合同第23.6条，因工程变更造成的工程量的增减，其相应的措施费用应做增减调整。（二）一审判决的二期工程款，除双方有争议的规费、让利、措施费外，均与双方在诉讼前委托济宁明信工程管理有限公司2016年11月4《工程审计结算报告书》的工程造价一致，因此，利民公司委托济宁仁诚工程咨询有限公司进行工程造价所支出的审计费应由其自行承担。（三）利民公司诉称二期工程款利息没有法律依据。1.2014年7月5日利民公司自行编制结算书，申报工程价款30,819,298.13元；2016年11月4日济宁明信工程管理有限公司作出《工程审计结算报告书》，由于将利民公司虚报的工程量及价款审减5,147,825.92元，美恒公司拒绝在审计报告上盖章确认，对此审计价值不予认可，造成双方未能最终审计结算。2.2017年8月25日，利民公司向法院提起诉讼，按照双方未实际履行的合同进行申报工程价款，经过一审、二审及发回重审，并经两级法院三个合议庭法官进行审理，双方对工程量不再有争议，利民公司认可其自行编制的结算书工程量存在虚报，井认可与2016年11月4日济宁明信工程管理有限公司作出《工程审计结算报告书》工程量一致的山东仁诚工程咨询有限公司《基本建设工程结算编制报告书》.仅对适用哪个合同及规费是否应当支付、55万元让利是否应当支持问题存在争议，因此，根据上述分析，二期工程款迟迟未能支付是由于利民公司虚高要求工程价款，致使双方未能达成最终的付款意见。因此，未能结算的原因在利民公司，其主张的利息损失不应得到支持。（四）美恒公司请求的拖延工期违约金应当予以支持，并相应扣减拖欠工程款。1.通过美恒公司提交的证据，能够证明利民公司存在拖延工期的情形。根据2012年合同约定，合同工期总日历天数300天，工期每拖延一天，承包人按3万元承担违约金。利民公司于2012年12月6日陆续开工建设，但因利民公司的原因拖廷工期至2013年12月30日才竣工验收，共拖延工期86天，利民公司在一审庭审中也未提交有效证据证明存在合理的延长工期的理由。2.一审法院虽然认定案涉工程取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》的时间来看，案涉工程竣工时间未超过300天工期的时间。但利民公司并未提交证据证明因为该两个证件的取得致使其无法进行施工，影响了其工期进度。因此，根据合同约定，应支付拖延工期违约金258万元。

利民公司辩称，（一）一审判决认定已付工程款数额为23,178,589.92元，认定事实清楚。通过利民公司一审中提交的《利民工程机械对账单》，足以证明截至2017年6月20日已付工程款的数额为23,178,589.92元，并且在（2017）鲁0811民初8215号案和本案一审审理过程中，美恒公司对上述已付二期工程款数额没有异议。（二）美恒公司关于在应付工程款中扣除社会保障金、排污费、住房公积金的主张没有事实及法律依据。根据鲁建工劳【1996】01号、鲁建标字【2011】19号文件的规定，社会保障金等规费是工程造价的组成部分，应当由建设方缴纳，各级政府及任何部门和个人无权擅自减免，也不能以减免劳保费用作为招商引资的优惠条件。美恒公司提交的只是济宁市原市中区人民政府出具的说明及收据，没有提交缴纳社会保障金的证据，不能证明其已经缴纳了涉案工程的规费。另外，工程造价的审计报告中已经明确载明工程款金额，美恒公司要求从审计的工程款中扣除各种规费，对施工单位不公平，也不符合法律规定。（三）美恒公司应当承担审计费用125,000元。1.利民公司从未委托济宁明信工程有限公司对工程造价进行审计，利民公司对该公司2016年11月4日出具的《工程审计结算报告书》不予认可。2.在（2017）鲁0811民初8215号案审理过程中，济宁仁诚工程咨询有限公司接受一审法院委托而非利民公司的委托，按照双方认可的工程量，依据2013年施工合同对工程造价进行审计并出具报告。正是基于双方对济宁仁诚工程咨询有限公司出具的审计报告中的工程量无异议，一审法院才要求济宁仁诚工程咨询有限公司依据2012年合同再次出具审计报告。3.从美恒公司主张两个审计公司认定的工程量一致、工程造价一致，可以印证不存在美恒公司主张的一审法院多判决工程款的情形。因此，一审法院认定双方平均承担工程审计费用，客观公正。（四）一审判决美恒公司支付工程款利息，认定事实清楚，适用法律正确。美恒公司不支付工程款的行为，使其变相占用了该资金获得了利息收益，给利民公司也造成了相应的利息损失。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判令美恒公司支付工程款利息，于法有据。（五）一审判决驳回美恒公司要求支付拖延工期违约金的请求，认定事实清楚。1.涉案工程的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》分别于2013年4月11日、2013年7月17日办理完毕，根据建筑法等相关法律规定，办理规划审批手续并领取施工许可证后，建设工程才准许开工，即2013年7月17日涉案工程才正式具备合法有效的施工手续，利民公司根据2013年施工合同的约定进行施工，在合同约定期限内完工，不存在拖延工期的情形。单纯按照《工程竣工报告》中记载的开工日期加上300天工期计算，案涉1#楼、4#楼、5#楼均提前一个月竣工完成，根本不存在全部工程拖延工期的问题。2.2013年2月，因美恒公司未对该建设用地的村民的补偿不到位，村民到施工现场闹事，最终发生刑事案件〔案号（2013）济中区刑初字第96号〕。即便按照2012年合同约定的工期计算，因拆迁补偿不到位，施工现场存在村民阻挠施工的情形，导致无法正常施工，再加上美恒公司拨付工程款不及时、组织第二次招投标等情形，扣除相应时间后，利民公司也不存在拖延工期的情形。所以美恒公司主张拖延工期违约金没有事实依据。3.案涉合同为美恒公司制定的格式合同，该合同约定美恒公司不按照约定支付工程进度款，利民公司不能停工，但同时约定利民公司不按工期交付工程却要每天支付2万元违约金，该约定违反公平原则，应认定为无效条款，即使利民公司存在延期交付情形，也不应承担此违约责任。4.此纠纷历经近八年，在本案一审被上诉人提起反诉之前，美恒公司从未向利民公司提出拖延工期和超付工程款的相关问题。即使存在上述问题，该诉求也已经超过诉讼时效。

利民向一审法院起诉请求：1.判令美恒公司偿付拖欠的一期工程款485,187.71元及利息（自2017年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令美恒公司偿付拖欠的二期工程款5,622,865.32元及利息（其中4,182,792.56元的利息自2014年10月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中864,043.66元的利息自2015年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中576,029.10元的利息自2018年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令***对上述债务承担连带责任；4.判令山东仁诚工程咨询有限公司收取的25万元审计费由美恒公司承担；5.诉讼费用由美恒公司承担。

美恒公司向一审法院反诉请求：1.判令利民公司支付拖延工期违约金258万元；2.判令美恒公司偿还利民公司工程借款利息218,367元；3.反诉费由利民公司承担。

一审法院认定事实：美恒公司系于2007年4月27日登记注册的一人有限责任公司，股东发起人为***（认缴出资额为2,000万元）；2018年10月15日，股东发起人变更为***（认缴出资额为1,800万元）、济宁正元化工有限公司（认缴出资额为200万元）。山东乾诚会计师事务所为美恒公司的财务情况进行了审计，并出具了2015-2017年的财务审计报告。

2017年6月20日，利民公司与美恒公司就美恒·济宁国际汽车博览城一期工程的建设工程施工工程进行了结算，美恒公司尚欠利民公司工程款485,187.71元。2012年11月，利民公司以招投标方式中标美恒公司开发建设的美恒·济宁国际汽车博览城二期工程项目。利民公司投标报价35,017,031.18元。招标公司将中标通知书送给美恒公司，该通知书载明中标价为34,467,031.18元。同月30日，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定，利民公司承建美恒公司发包的美恒·济宁国际汽车博览城工程机械市场工程，工程内容为GC-1、GC-2、GC-3、GC-4、GC-5、GC-6、GC-7、GC-8，承包范围为图纸范围内的全部内容；开工日期以开工报告为准，合同工期300天；工程质量为国家验收规范合格标准。合同价款为34,467,031.18元；合同第26.2.4约定了工程款（进度款）支付为“合同生效后10日内，支付合同价款的5%，工程基础完成并经验收合格后，支付至合同价款的15%，工程主体结构完成并经验收合格后付至合同价款的40%，二次结构（含砌筑及保温工程）完成后付至合同价款55%，工程施工完毕并具备竣工验收条件后付至合同金额的70%，工程竣工验收合格后付至合同金额的75%，审计完付至审定总价款的95%，剩余5%作为质保金。工程竣工验收合格两年后相应工程质保期满，付3%；防水工程质保期满，付2%。”第33条约定，竣工结算为“工程完工交验后二个月内承包人应按规定编报二套完整的工程结算书报发包人审查，发包人收到合格的资料及结算书后三月内审查完毕，审查完成后，经发包人签字办理完工结算，发包人因此而不应承担所欠工程款相关利息，承包人也不得申请法院进行拍卖。”合同第47.7约定，“本合同价款为承包人投标报价让利后的总价，让利金额为￥550,000元（大写伍拾伍万元整）。最终结算价款按照投标报价及前款‘九、竣工验收与结算’约定方式结算后，扣除该让利金额。”合同签订后，利民公司组织了工程施工。2013年4月11日，案涉工程取得了《建设工程规划许可证》，同年7月17日取得了《建设工程施工许可证》。2013年6月4日，案涉工程重新履行了招投标程序，利民公司中标。2013年6月1日，利民公司与美恒公司再次签订《建设工程施工合同》，并依法到建设管理部门进行了备案登记。该合同约定工程价款为36,715,752.03元，工程开工日期2013年6月10日，工期300天，其他事项同2012年合同，但没有约定工程价款让利的内容。利民公司对案涉工程组织了施工。2013年12月30日，案涉工程验收合格。工程施工过程中，利民公司于2013年8月1日向美恒公司提出拨付工程进度款，该拨款申请上载明了“让利：2,617,634元×0.0157=41,096元”字样。2014年7月5日，利民公司依据2012年合同制作了工程预结算书交付美恒公司。2014年7月26日，利民公司又依据2013年合同制作了工程预结算书，再次交付美恒公司，但美恒公司否认收到该工程预算书。2017年6月20日，经双方对账，美恒公司已支付给利民公司二期工程款23,178,589.92元。2017年8月25日，利民公司与美恒公司、***建设工程合同纠纷一案，诉至一审法院【（2017）鲁0811民初8215号】。该案在审理过程中，利民公司申请对涉案工程的建造价值进行审计。一审法院委托山东仁诚工程咨询有限公司对该工程进行了工程造价审计。2018年4月3日，山东仁诚工程咨询有限公司按照2013年合同，出具了《基本建设工程结算编制报告书》，审定工程造价为28,801,455.24元；其中包含社会保障金668,314.82元、排污费44,350.31元、住房公积金240,019.13元。审计费用20万元由利民公司垫付。

2010年12月7日，济宁市原市中区人民政府与美恒公司签订了《美恒济宁国际汽车博览城建设合同书》，第八条第二项约定，“乙方一期约512.25亩项目建设、施工、销售过程中，所涉各项规费（包括国土、城建、规划、房管、人防、消防等所有部门一切行政、事业性收费等）以1,000万元实行包干，并根据乙方实际工程进度按比例分期分批支付给甲方，再由甲方自行分配给各部门；二期和三期所涉各项费用包干金额按一期比例执行。”美恒公司提交了交纳300万规费的票据。2018年7月9日，一审法院作出（2017）鲁0811民初8215号民事判决书，判令美恒公司给付利民公司一期、二期工程的工程款及利息，***承担连带清偿责任。美恒公司、***不服，提起上诉，山东省济宁市中级人民法院认为“即使双方签订了第二份备案合同，但双方在签订备案合同后实际履行的仍为第一份合同，在案涉工程并非必须进行招投标项目的情形下，当事人所订立的与备案合同实质性内容不一致的合同不受招投标法的调整，该合同亦不应认定为‘黑合同’，只要该合同的内容没有违反法律的强制性规定，且为当事人真实意思的表示，应作为结算工程价款的依据。”于2018年12月10日作出（2018）鲁08民终4596号民事裁定书，裁定：“一、撤销济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初8215号民事判决；二、本案发回济宁市任城区人民法院重审。”2019年3月28日，一审法院立案后依法另行组成合议庭进行了审理。利民公司于2019年8月30日向一审法院提出撤诉申请，一审法院以（2019）鲁0811民初3513号民事裁定书，准许利民公司撤诉。2019年11月4日，利民公司再次诉至一审法院，美恒公司则提出了反诉。

本案在审理过程中，因双方对山东仁诚工程咨询有限公司2018年4月3日作出的《基本建设工程结算编制报告书》确认的工程量没有异议，一审法院委托山东仁诚工程咨询有限公司以该工程量和2012年合同为依据，对工程造价进行审计。2020年5月21日，山东仁诚工程咨询有限公司出具了《基本建设工程结算编制报告书》，工程结算价款为27,668,390.81元。该报告编制说明载明：“四、本结算未扣除合同补充条款47.7条约定的让利55万元。五、依据山东省住房与城乡建设厅鲁建标字【2011】19号文规定，‘若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费的结算时应包括该费用。’由于建设单位未提供缴纳社会保障金的证据，本计算暂包含社会保障金50,984.99元。六、本结算包含排污费42,602.52元，住房公积金230,560.79元。”审计费用5万元由利民公司垫付。

一审法院认为，鉴于双方对美恒一期工程欠款485,187.71元及美恒二期支付工程款23,178,589.92元均无异议，一审法院予以认定。依据山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民终4596号民事裁定书，2012年合同应作为结算工程价款的依据。对于一审法院委托山东仁诚工程咨询有限公司以2012年合同作出的《基本建设工程结算编制报告书》，该审计机构以作为建设单位的美恒公司未提供缴纳社会保障金的证据，故“本计算暂包含社会保障金50,984.99元”，鉴于美恒公司在本案中未提供缴纳社会保障金的证据，亦未提交按照《美恒济宁国际汽车博览城建设合同书》足额缴纳约定的包干费用的证明材料，因此，上述《基本建设工程结算编制报告书》审计的工程价款中包含社会保障金50,984.99元、排污费42,602.52元、住房公积金230,560.79元，一审法院亦予以认定，美恒公司要求对其进行扣除的主张不予支持。关于工程价款让利部分，一审法院认为2012年合同明确约定了让利，且中标通知书载明中标价亦为投标报价让利后的价款，因此，对于让利事宜，一审法院予以认定。但鉴于合同第47.7约定的55万元让利款系以“承包人投标报价”为基础进行的让利，根据“最终结算借款按照投标报价及前款‘九、竣工验收与结算’约定方式结算后，扣除该让利金额”的约定，结合双方在实际支付工程进度款项时的让利比例550,000÷3,501,7031.18=0.0157，让利金额应为：434,577.53元〔27,668,390.81×（550,000÷35,017,031.18）〕。故，美恒二期的工程总价款应为27,233,813.28元（27,668,390.81-434577.53），扣减掉美恒公司已支付的工程款23,178,589.92元，拖欠的工程款应为4,055,223.36元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期限同类银行贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”。因此，对于美恒一期工程欠款485,187.71元，应自双方结算次日即2017年6月21日起计算利息。对于利民公司诉求的二期拖欠的工程款4,055,223.36元利息，应按合同约定的付款节点，分段计算。利民公司分别于2014年7月5日和26日向美恒公司出具工程预结算书，按《建设工程施工合同》第33条约定，美恒公司应于3个月内（即2014年10月5日之前）审查完并与利民公司结算，并支付工程款至95%。美恒公司只认可2013年7月5日收到工程预结算书，其应于2014年10月5日之前应支付利民公司工程款2,693,532.70元（27,233,813.28×95%=25,872,122.62-23,178,589.92=2,693,532.70），并支付利息。鉴于利民公司诉求为2014年10月27日之前支付相应款项，一审法院予以支持。2013年12月30日案涉工程竣工验收合格，两年质保期于2015年12月30日届满，美恒公司应支付质保金817,014.40元（27,233,813.28×3%=817,014.40），并支付利息；2013年12月30日竣工验收合格，五年防水工程质保期于2018年12月30日届满，美恒公司应支付质保金544,676.26元（27,233,813.28*2%=544,676.26），并支付利息。

对于为工程审计支付的费用25万元，已由利民公司垫付。对于该费用，应由双方均担。故，美恒公司应支付利民公司125,000元。

鉴于美恒公司提供了2015年-2017年年度财务审计报告，应认定美恒公司的财产独立于股东***个人财产，因此，利民公司诉求***对美恒公司债务承担连带责任的请求，一审法院不予支持。

对于美恒公司反诉利民公司案涉工程工期拖延及多支付工程款的利息问题，一审法院认为，依据案涉工程取得的《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》的时间，以及合同约定的300天工期，案涉工程的竣工时间均未超过300天工期的时间，不存在工程工期拖延问题，因此，美恒公司反诉利民公司支付拖延工期的违约金，不予支持。对于美恒公司反诉的在审计未完成的情况下多支付的工程款的利息，合同第26.2.4约定，美恒公司负有支付利民公司工程款的义务，工程款（进度款）的支付按合同的价款比例支付，而非按最终审计的工程款的金额比例拨付。利民公司根据工程施工情况申请美恒公司拨付工程款，美恒公司亦实际进行了拨付，应视为双方对工程款的拨付时间、拨付金额达成了合意，因此，现美恒公司在利民公司索要工程款时反诉利民公司支付多支付的工程款的利息，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司于判决生效后七日内给付原告（反诉被告）济宁利民建筑工程有限公司美恒一期工程的工程款485,187.71元及利息（以485,187.71元为基数，自2017年6月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司于判决生效后七日内给付原告济宁利民建筑工程有限公司美恒二期工程的工程款4,055,223.36元及利息（以2,693,532.70元为基数，自2014年10月27日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以817,014.40元为基数，自2015年12月31日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以544,676.26元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司于判决生效后七日内给付原告（反诉被告）济宁利民建筑工程有限公司美恒工程审计费125,000元；四、驳回原告（反诉被告）济宁利民建筑工程有限公司其他的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司的反诉请求。案件受理费56,306元，由原告（反诉被告）济宁利民建筑工程有限公司负担14,990元，由被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司负担41,316元。诉讼保全费5,000元，由被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司负担。反诉费29,187元，由被告（反诉原告）山东美恒投资有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

利民公司提交了济宁市市中区人民法院（2013）济中区刑初字第96号刑事判决书，拟证明因美恒公司对村民补偿不到位，村民阻挠施工，并导致美恒公司施工负责人轻伤，造成无法正常施工。

美恒公司、***的质证意见是：该判决证明村民阻挠施工仅为一下午时间，并非持续数天或数月。

美恒公司提交了以下证据：

1.缴纳审计费凭证4张，计款17万元；2.代垫电费明细，均有利民公司人员签字，计款64,086.99元；3.代付维修费1,900元明细；4.利民公司出具的收据18张，合计金额23,418,042.49元，包括电费64,086.99元、审计费17万元、维修费1,900元；5.一期工程对账单，利民公司承担的金额包括电费、审计费。拟证明电费64,086.99元、审计费17万元、维修费1,900元系美恒公司已付款项，利民公司认可由其承担。

利民公司的质证意见是：电费、维修费已计算在已付款数额中；一期工程对账单中包括双方认可的电费和审计费，与二期工程无关，二期工程审计并非双方共同委托，美恒公司单方委托产生的审计费与利民公司无关。

6.山东仁城工程咨询有限公司结算报告书应扣未扣数据整理明细表、规费及措施费明细表，拟证明美恒公司对鉴定提出异议，要求扣除三项规费和部分取消工程的措施费，仁城公司未予扣减。

利民公司的质证意见是：美恒公司向鉴定机构提出反馈意见，鉴定机构已充分了解美恒公司的观点后对工程款作出认定。

7.《济宁市市中区人民法院关于对美恒·济宁国际汽车博览城项目建设给予支持的函》，拟证明美恒二期工程开工建设得到济宁市市中区人民政府等各部门的支持，并未因《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》取得较晚而影响施工。

利民公司的质证意见是：该证据与本案工程款没有直接关系，

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2017年6月20日双方对账后形成的《利民工程机械对账》包括付款、已开票据、欠发票、已开收据、欠收据、电费、代扣其他等栏目，付款栏显示付款数额23,178,589.92元，电费栏64,086.99元，代扣其他栏1,900元。结合工程款支付审核证书，审核批准的应付款为应付进度款扣减电费后的数额，即对账表中的付款数额为实际付款金额，未包括应扣电费或其他代扣费用。

本院认为，双方签订2012年合同时，美恒公司尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，2012年合同无效。双方签订2013年合同时，此前利民公司已实际进行施工，2013年合同属于先定后招，2013年合同亦无效。2013年合同与2012年合同的差别仅限于人工费不同和有无让利，政府调整人工单价标准时工程已施工到一定程度，利民公司申请拨付工程进度款时亦按比例扣除了相应的让利，说明双方实际履行的为2012年合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，应参照2012年合同进行结算，美恒公司亦认可仁城公司所鉴定报告中工程量与明信公司所作工程审计结算报告书中工程量一致，美恒公司关于仁城公司鉴定意见多计收措施费的观点，本院不予采纳。

建设工程社会保障费是工程造价的一部分，是企业为职工缴纳的社会保障费，2018年12月31日前，山东省对于建设工程社会保障费实行主管部门代收代拨；2018年12月31日停止实施主管部门代收、代拨建筑企业社会保障金制度，由建设单位直接向施工企业支付。济宁市原市中区人民政府与美恒公司合同中约定的包干费用是一切行政、事业型收费，并不明确是否包含工程造价中的社会保障费、住房公积金、工程排污费，且美恒公司主张已缴纳300万元，但并未提供缴纳社会保障费的收据，无法拨付给利民公司，故工程造价中不应扣除上述三项规费。美恒二期工程造价为27,668,390.81元，让利434,577.53元，已付工程款23,178,589.92元，应扣电费64,086.99元、维修费1,900元，尚欠利民公司3,989,236.37元。美恒公司未按约定支付工程款，应按规定支付工程款利息。

明信公司对美恒二期工程进行审计系美恒公司自行委托，仁城公司20万元鉴定费系利民公司在之前撤诉案件中缴纳，美恒公司向明信公司缴纳的17万元审计费、利民公司向仁城公司缴纳的20万元鉴定费，应由美恒公司、利民公司各自自行承担。

虽然工程施工期间美恒公司系***投资的一人有限责任公司，但美恒公司提供了2015年-2017年年度财务审计报告，应认定美恒公司财产独立于***个人财产，利民公司要求***对美恒公司债务承担连带责任，本院不予支持。

2012年合同签订时美恒公司尚未取得规划建设手续，虽然利民公司在规划建设手续取得之前已开始施工，但其施工会受到一定影响，且因土地补偿问题，村民曾到工地闹事。根据开工报告记载的开工日期加合同工期，4栋楼提前竣工，4栋楼存在超期；根据施工许可证办理日期加合同工期，则全部工程提前四个多月竣工。一审法院综合本案案情，未予支持美恒公司反诉的拖延工期违约金，并无不当。美恒公司按合同约定支付工程进度款，不存在超付工程款情形，其反诉请求结合最终审计数额而超付进度款利息，于法无据，本院不予支持。

综上所述，利民公司的上诉请求不能成立；美恒公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13359号民事判决第一、四、五、六项；

二、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13359号民事判决第二项为：山东美恒投资有限公司于本判决生效后七日内给付济宁利民建筑工程有限公司美恒二期工程的工程款3,989,236.37元及利息（以2,627,545.71元为基数，自2014年10月27日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以817,014.40元为基数，自2015年12月31日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款利计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以544,676.26元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初13359号民事判决第三项为：山东美恒投资有限公司于本判决生效后七日内给付济宁利民建筑工程有限公司工程审计费25,000元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56,306元，由济宁利民建筑工程有限公司负担15,062元，由山东美恒投资有限公司负担41,244元。诉讼保全费5,000元，由山东美恒投资有限公司负担。一审反诉案件受理费29,187元，由山东美恒投资有限公司负担。二审案件受理费38,855元，由济宁利民建筑工程有限公司负担18,909元，山东美恒投资有限公司负担19,946元。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　张　杰

审判员　　马　斌

二〇二一年七月十九日

书记员　　夏　凯