枣庄天峰房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终1301号

上诉人（原审被告）：枣庄天峰房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区陶庄镇政府南办公楼。

法定代表人：孔胜利，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贾义军，山东舜鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李卓，山东薛国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月15日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。

原审被告：济宁利民建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区济安桥北路20段。

法定代表人：翟恩明，总经理。

委托诉讼代理人：汤井利，男，该公司经理。

原审被告：叶付稳，男，1967年11月8日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

原审被告：褚栋，男，1967年7月7日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。

上诉人枣庄天峰房地产开发有限公司（以下简称“天峰公司”）因与被上诉人***及原审被告叶付稳、褚栋、济宁利民建筑工程有限公司（以下简称“利民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天峰公司上诉请求：一、撤销枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初4104号民事判决书，改判为上诉人不承担给付工程款的责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当且审理程序错误，简述如下：程序错误：1、一审判决据以定案的三份主要证据，是被上诉人提交的工程量报表、误工费及工程款清单均未能通过庭审核实原件及复印件的出处，且上诉人及利民公司均不予以认可，一审法院仅仅依据复印件草率定案，庭审程序存在严重问题。2.一审中被上诉人提交的第三组、第四组、第五组证据，被上诉人主张原件被叶付稳收回，只能提交复印件，真实性需要法庭去劳动监察大队庭后核实。但一审判决下来前，上诉人都没有收到任何法庭前往劳动监察大队核实的任何信息，也没有组织双方对核实的证据进行质证，就直接认定上述复印件的真实性，明显程序违法，证据不足。认定事实不清：一、叶付稳是案涉建筑工程的转包人，不是济宁利民建筑工程有限公司的职工，不从建筑公司领取工资，也不受建筑公司的领导，认定叶付稳系职务行为属于以讹传讹。二、据转包人叶付稳提供的付款凭证，被上诉人***实际领取的工程款为63.65万元，而不是一审判决认定的是57.3万元，两者差6.35万元。三、一审判决上诉人在欠付利民公司工程款范围内承担责任，但一审判决并没有查清上诉人是否还欠利民公司工程款，如果欠的话，到底欠多少?上诉人在欠付多少工程款范围内承担责任?如果没有具体数字的话，假如一审判决生了效，让上诉人在欠付利民公司多少工程款范围内承担责任?这种事实不清的判决，将来也无法执行。四、被上诉人一审中提交的第三组证据，即利民建筑公司第三项目部储藏室以下工程量报表中，明明记载的是共计408416元，不知被上诉人如何主张的171000元；而且该报表的形式只是表明了工程量及工程款总额，并没有记载褚栋、叶付稳承诺赔偿被上诉人多少钱。一审判决直接认定被上诉人的主张明显证据不足。适用法律不当：上诉人与原审被告利民公司已进行结算并超付工程款。2016年11月12日，上诉人与利民公司负责人叶付稳就已经完成的工程，即40、41、42、45、46、47号楼主体结构和26号楼标准一层主体工程，达成结算协议，结算总价为13520000元；2017年6月7日，上诉人与利民公司负责人叶付稳共同委托山东中联工程造价咨询有限公司对上述工程进行审计，审计结论为上述工程总造价11，647，196.83元，上诉人已经支付工程款金额为17，152，163.59元，上诉人超额支付5，504，966.76元，所以，上诉人不应再对被上诉人承担责任。请求撤销枣庄市薛城区人民法院(2021)鲁0403民初4104号民事判决书，改判为上诉人不承担给付工程款的责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人***辩称，一、被上诉人提交的工程量报表、误工费及工程款清单均系在枣庄市薛城区人社局调取。因利民公司拖欠被上诉人等农民工工资，被上诉人多次去枣庄市薛城区人社局劳动监察部门投诉，劳动监察部门多次召集本案全部原被告进行调解，并在调解现场对账目进行核算，利民公司及其授权委托人叶付稳、褚栋对账目核算清楚并签字。被上诉人一审中提交的第六组证据《关于善德商城项目拖欠农民工工资问题的处理情况》对上述情况也予以印证。二、叶付稳作为利民公司的案涉项目负责人，其行为代表的是利民公司，系职务行为。被上诉人一审提交的第七组证据(2016)鲁04民终138号民事判决书系发生法律效力的判决，该判决对叶付稳作为利民公司案涉项目负责人，其行为属于利民公司职务行为已予以认定。而上诉人本案上诉状第三页也自认：2016年11月12日，上诉人与利民公司负责人叶付稳……因此叶付稳是利民公司案涉项目负责人已无争议。上诉人是否超付案涉项目工程款并无证据证明，也不能免除上诉人及原审被告利民公司的支付义务。三、该数额得出的原因是被上诉人与利民公司合同约定施工37、38、39、48号四栋楼，开挖基土后，利民公司指示被上诉人对上述楼进行放线、定位基础设施（塔吊基础、配电柜、配电箱、搅拌机、人工费），楼挖完后，才得知上述四栋楼的土地所有权不属于上诉人，利民公司又指示被上诉人再回填，因此利民公司对被上诉人开挖上述四栋楼又回填的损失进行赔偿。利民公司2014年10月12日出具单据，承诺赔偿被上诉人7、8、9三个月的管理费53，000元、26，000元、26，000元，8月23日至8月29日钢筋误工七天4万元，38号楼搅拌机三个月误工6000元/月，45号楼水电安装费2万元，上述合计171，000元。综上，上诉人诉称的事实与理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告利民公司述称，一、本案中被上诉人***的起诉已经超过法律规定的诉讼时效。被上诉人***并未在庭审中举证向利民公司催要过债务，以证明诉讼时效存在中止、中断情形，一审法院仅以“原告曾向有关机关提出保护相应民事权利的请求，且原告对其向被告主张权利，提出履行请求，能够做出合理解释，故被告利民公司关于诉讼时效的答辩意见本院不予以采信”，明显违背事实和法律的裁判，应予以纠正。被上诉人***原诉状中提到的37#、38#、39#、48#楼，我公司与天峰公司根本未签订施工合同，更不存在所属项目。请求二审法院依法驳回对我公司的诉讼请求。二、原审被告叶付稳、褚栋二人在一审中未参加庭审，本案事实没有查清。在案涉枣庄薛城陶庄镇善德尚城项目，实际情况是：本案中的原审被告叶付稳、褚栋是上诉人天峰公司直接指派的具体项目施工负责人，该项目施工的履约保证金和工程款的收取、支付也是由天峰公司直接收取、支付给叶付稳的，天峰公司并未向我公司直接收取、支付，我公司与叶付稳、褚栋及天峰公司未发生过任何经济往来。作为工地负责人的叶付稳和褚栋应该知道是否欠付***的工程款及欠款数额，我公司认为叶付稳、褚栋为必须到庭的当事人，法院应该强制叶付稳、褚栋出庭询问。由于叶付稳、褚栋没有出庭，致使本案没有查清被上诉人***提供证据的真实性，一审法院仅仅依据***提供的证据草率定案，查明基本事实不清；另外对于***提供的误工费清单，而非签证，没有及时要求索赔，根本不符合索赔的条件。一审判决轻率采信了***单方面提供的证据，是错误判决。三、利民公司在案涉枣庄市薛城区陶庄镇善德尚城工程中未与任何一方发生过经济往来，如被上诉人***确有工程款未结算，在真实、合理、合法的前提下应与叶付稳和天峰公司进行结算，并向叶付稳和天峰公司诉求偿付。我公司2014年6月21日同天峰公司签订了施工合同意向书，应天峰公司指派叶付稳担任该项目施工负责人，并向叶付稳出具了授权委托书和补充协议。2015年5月26日我公司与天峰公司达成解除承包施工合同协议书，2015年6月3日与叶付稳解除了授权委托书。在2015年5月26日天峰公司与利民公司达成的协议中明确约定“三、甲方(指天峰公司)未向乙方(指利民公司)拨付过工程款，未收取过乙方(指利民公司)的工程保证金。四、施工中，甲方均直接付款至工程工地。…六、甲方开发的枣庄薛城区陶庄镇善德尚城工程所发生的任何工程事故、工人工资、材料货款、民事纠纷的不利后果及乙方授权期限内因该工程引发的债权、债务均由甲方承担，与乙方无关”。在案涉善德尚城施工过程中，实际情况也是案涉工程款由天峰公司直接支付给叶付稳，工程款的结算等均是由叶付稳与天峰公司自行办理的，我公司与叶付稳、天峰公司、***未发生任何经济往来。所以，被上诉人***主张的工程款应全部由天峰公司承担。四、自2015年5月26日我公司与天峰公司解除承包施工合同《协议书》后，我公司在该项目中既不是债权人也不是债务人，不应承担任何责任。已生效并履行完毕的山东省济宁市任城区人民法院民事判决书(2018)鲁0811民5740号和山东省枣庄市薛城区人民法院民事判决书(2019)鲁0403民初1483号为证。五、利民公司之所以没有提起上诉，是因为我公司近几年来基本没有承接工程，目前资金十分紧张，职工工资都不能保证及时发放，更无力再支付诉讼费用和律师费用。六、即使存在37#、38#、39#、48#四栋楼的地基开挖及回填，也均应该是上诉人天峰公司指示的，利民公司无权指示，我公司也没施工上述四栋楼。综上，天峰公司与利民公司已达成解除工程承包协议，利民公司退出施工且约定因工程引发的所有债权、债务均由天峰公司承担，上述约定合法有效，应得到法院支持，请求二审法院改判我公司不承担责任。

原审被告叶付稳未到庭、未陈述意见。

原审被告褚栋未到庭、未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告利民公司、叶付稳、褚栋连带支付原告工程款1，124，517元及占用资金利息（以1，124，517元为基数，自2016年2月4日起至被告付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.依法判令被告天峰公司在对被告利民公司未付工程款范围内对被告利民公司应承担的工程款支付责任承担补充支付责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年6月21日，天峰公司（发包人）与利民公司（承包人）签订建设工程施工合同。该合同约定：工程名称为善德尚城小区，工程地点为枣庄市薛城区陶庄镇。承包范围为发包人所发设计土建及水、电、暖图纸内容中的全部内容和室外地下隐蔽的管网工程，承包方式为包工包料（发包人供应材料除外）。合同工期总日历天数180天。合同价款：住宅工程单平方米包死价格840元/平方米，架空层和阁楼不计面积，竣工后按标准层×5层计算实际面积。工程分包约定：本工程严禁转包和违法转包。天峰公司在发包人处加盖合同专用章。被告利民公司在承包人处加盖合同专用章，叶付稳在承包人委托代表人处签字。2014年6月21日，被告利民公司出具授权委托书，该授权委托书载明“现授权委托叶付稳为枣庄市薛城区陶庄镇善德尚城小区工程项目施工负责人。其权限为：负责全部工程的工程施工、工程管理及安全责任相关事宜。被授权人无转委托权。”。2014年10月12日的利民建筑公司第三项目部储藏室以下工程量报表，由叶付稳、褚栋签字确认，该报表载明共计408，416元，其中原告主张171，000元，包括七月份管理费53，000元，八月份26，000元，九月份26，000元，误工费4万元（8月23日浇筑混凝土8月29日到钢筋误工七天）、38号楼搅拌机三个月共计6，000元，45#楼水电安装2万元。2014年11月13日至12月10日的工地停工误工费，由叶付稳、褚栋签字确认，误工费共计237，253元。2016年2月4日，叶付稳向原告出具清单一份，该清单载明工资款96万元、保证金20万元、零工39，600元，已支付573，000元，下余623，000元。

一审法院认为，***作为个人并无相应资质承包建设工程，但根据原告提交的证据，结合当事人陈述，能够认定原告在善德尚城小区工程中进行了实际施工，原告作为实际施工人有权向被告利民公司主张相应的工程款。叶付稳系被告利民公司授权的善德尚城项目施工负责人，其履行职务所产生的权利义务依法应由被告利民公司承担。被告利民公司虽辩称与叶付稳于2015年6月3日解除了授权，但其该内部约定不能对抗原告。本案中，原告提交的工程量报表、工地停工误工费、工资保证金等清单，均由叶付稳签字确认，能够证明欠款总额为1，031，253元，故该债务应由被告利民公司进行清偿。关于原告主张的利息损失，一审法院依法确认从2021年11月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。原告曾向有关机关提出保护相应民事权利的请求，且原告对其向被告主张权利，提出履行请求，能够做出合理解释，故被告利民公司关于诉讼时效的答辩意见该院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，被告利民公司与天峰公司提交的证据均不能证明双方已进行结算并付清了工程款，故天峰公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。原告的其他诉讼请求于法无据，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、被告济宁利民建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款1，031，253元及利息（以1，031，253元为基数，自2021年11月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告枣庄天峰房地产开发有限公司在欠付被告济宁利民建筑工程有限公司工程款范围内，对判决第一项判决内容确定的债务承担付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7，460元，由原告***负担619元，由被告济宁利民建筑工程有限公司负担6，841元，于判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天峰公司提交一审时的三组证据原件（因一审时均提交的复印件），证明目的与一审一致：一、建设工程施工合同、补充协议各一份。证明天峰公司将善德尚城小区40＃、41＃、42＃、45＃、46＃、47＃楼土建工程发包给利民公司。二、鉴定委托书及枣庄市薛城区陶庄镇尚城明筑26＃、40＃、41＃、42＃、45＃、46＃、47＃楼结算报告。证明上述工程由叶付稳提出鉴定申请后,由上诉人委托山东中联工程造价咨询有限公司对上述工程已完工部分的工程造价进行鉴定，鉴定结论为上述工程总造价为11，647，196.83元。三、上诉人已经支付利民公司和叶付稳17，152，163.59元工程款的证据。证明：上诉人已经支付利民公司和叶付稳17，152，163.59元工程款，不拖欠利民公司和叶付稳工程款，还超付5504966.76元，也不拖欠实际施工人的工程款。1.叶付稳签字的收据73张，收款总额为1134.95万元。证明施工期间，上诉人共向叶付稳支付工程款1134.95万元。2.40#、41#楼工程结算见证书。证明2015年9月11日，叶付稳与40#、41#楼的施工人殷茂勤达成结算协议，截止到2015年9月11日，叶付稳尚欠殷茂勤工程款146万元，其中57万元由上诉人直接向殷茂勤支付。3.26#、42#楼工程结算见证书。证明2015年8月20日，叶付稳与26#、42#楼的施工人周有茂达成结算协议，截止到2015年8月20日，叶付稳尚欠周有茂工程款80万元，其中43万元由上诉人直接向周有茂支付。4.46#、47#楼薛城区陶庄镇善德尚城小区债权签认单及债权人收条14张。证明2016年8月24日，叶付稳与九位施工人对欠其工程款数额进行确认，后由上诉人直接向九位施工人支付工程款共计66.94万元。5.枣庄联兴商品混凝土有限责任公司收到条一份。证明上诉人代利民公司向枣庄联兴商品混凝土有限责任公司支付商混款85万元。6.山东省济宁市任城区人民法院（2018）鲁0811民初5740号民事判决书及付款凭证。证明叶付稳在施工期间欠焦战、袁蕾蕾材料款89万元并向二人借款100万元，二人起诉利民公司和叶付稳胜诉后，上诉人共向利民公司偿还代付款共计430万元。四、被上诉人***向叶付稳书写的收到条14张（13张复印件及1张原件，13张复印件的原件在叶付稳手中）为新证据。证明被上诉人***已经收到叶付稳工程款64.5万元，而不是一审判决认定的57.3万元，两者差7.2万元。徐良是***的工作人员，***又称李伟。2018年2月8日3万元的收条是原件，是由上诉人直接付给被上诉人的。被上诉人***质证认为，证据一、二、三质证意见与一审一致，请法庭审核该三组证据的真实性。对于证据四，徐良是做围挡的，不是被上诉人的工程量，凡是签署李伟的都不是被上诉人的。另外有一个收条写的备注是板房钱，与项目无关，是他们项目部的前台办公室临时活动板房，还有大门口的活动室。其他的因为不是原件，也无法记清，但是收到的钱不超过57.3万元。原审被告利民公司质证认为，证据一、二、三质证意见与一审一致。上列第三组证据5不是天峰公司代利民公司支付，而是天峰公司与联兴公司涉及混凝土案件，双方在庭审中协商由天峰公司直接支付给联兴公司85万元。第三组证据6不是代付，利民公司向天峰公司行使的追偿权。证据四真实性不认可，该公司不清楚其中的事。本院经审查认为，因利民公司并未参与案涉建设工程结算报告的审计，对结算报告的数额不予认可，且对天峰公司主张向其支付的第三组证据5、6两笔工程款数额不予认可，对其他支付工程款情况不清楚，因此，天峰公司提交的证据一、二、三不足以证明其与利民公司已进行了结算并付清了案涉建设工程的全部工程款。上诉人天峰公司提交的证据四中的13张收到条系复印件，不符合证据的形式要件，天峰公司亦不能证明徐良系***的工作人员，不能证明收到条中李伟的签名系本案***，***对部分证据亦不予认可，不能证明***已经收到叶付稳工程款64.5万元。

原审被告利民公司提交（2018）鲁0811民初5740号民事判决书复印件一份、（2019）鲁0403民初1483号民事判决书复印件一份、（2017）鲁0403民初389号民事裁定书一份，证明利民公司并未实际参与涉案工程，与涉案工程所有的当事人均无任何经济往来，未收到任何款项，也不应支付任何款项，该公司既不是债权人也不是债务人。上诉人天峰公司质证认为，对以上三份法律文书的真实性无异议，涉案款项已经履行完毕，该金额应当记入天峰公司支付的工程款总额内。被上诉人***质证认为，对证据的真实性无异议，不能免除利民公司的支付责任。本院经审查认为，（2018）鲁0811民初5740号民事判决书及（2019）鲁0403民初1483号民事判决书均系利民公司与天峰公司之间的纠纷，（2017）鲁0403民初389号民事裁定书已准许枣庄联兴商品混凝土有限责任公司撤回对利民公司的起诉，上述证据均不足以证明利民公司对***不承担责任。

二审庭后，被上诉人***提交证据三，即利民建筑公司第三项目部储藏室以下工程量报表原件；本院到枣庄市薛城区人力资源和社会保障局调取该局于2016年5月19日出具的《关于善徳尚城项目拖欠农民工工资问题的处理情况》资料；调取一审卷宗，显示***提交的第四、五组证据为原件。经本院向当事人出示并质证，上诉人天峰公司对于一审***提交的证据三、四、五为原件无异议，对于人民法院调取材料的真实性无异议，其他质证意见同庭审质证意见一致。原审被告利民公司质证认为，一、对证据三不予认可，理由为：该公司未参与此事，不清楚该报表的由来。此事因叶付稳、褚栋两人未出庭，利民公司无法核实该证据的真实性，无法核实证据上是否系褚栋和叶付稳本人签名，所以对该组证据的真实性不予认可。二、对证据四、五不予认可，理由为：虽然对被上诉人***提供的证据真实性无异议，但该证据不属于法律规定的新证据。利民公司未参与善德尚城项目拖欠农民工工资处理事宜，对该证据中的内容不清楚。本院经审查认为，***提交的证据三，符合证据的真实性、合法性及关联性，能够证实利民建筑公司第三项目部储藏室以下工程款数额共为408，416元；枣庄市薛城区人力资源和社会保障局于2016年5月19日的《关于善徳尚城项目拖欠农民工工资问题的处理情况》，符合证据的真实性、合法性及关联性，能够佐证***与叶付稳结算工程款的情况。

对于一审查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，天峰公司与利民公司于2014年6月21日签订涉案建设工程施工合同，利民公司于当日向叶付稳出具了授权委托书，授权其为善德尚城项目施工负责人，叶付稳将部分工程交由***施工，因***为自然人，无相应的施工资质，应为无效合同关系，但***进行了施工，根据本案案件实际情况，对于***主张工程款的诉求应予支持。***在二审中提交的工程量报表原件，以及其在一审中提交的误工费及工程款清单原件，均由叶付稳签字确认，符合证据的真实性、合法性及关联性等属性，一审法院结合***提交的其他证据，认定欠款总额为1，031，253元，并无不当。因利民公司向叶付稳出具了授权委托书，授权其为善德尚城项目施工负责人，一审法院认定叶付稳向***出具欠款单据的行为系履行职务行为，上述1，031，253元债务应由利民公司进行清偿理据充分，本院依法予以确认。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人天峰公司系案涉建设工程施工合同的发包人，其主张已向利民公司支付了全部案涉工程款，并不欠付利民公司及叶付稳工程款，但提交的证据并不足以证明对涉案工程进行了结算，所付款项未经相对方认可，应承担举证不能的不利后果，一审法院判决其在欠付利民公司工程款的范围内对***工程款1，031，253元及利息承担付款责任，于法有据，并无不当。根据查明的案件事实，上诉人天峰公司的其他上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予支持。原审被告利民公司虽在答辩状中陈述意见，但未向法院提起上诉，本院对此不予审理。

综上所述，天峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14921元，由上诉人枣庄天峰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年六月六日

书记员　孟　雪