中国葛洲坝集团股份有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省巴东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂2823民初3060号 原告：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店，统一社会信用代码914200006155710107。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1978年9月30日出生，汉族，系中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路施工项目部副总经济师，住湖北省宜昌市西陵区，特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖北民基律师事务所律师，一般代理。 被告：***，男，1956年1月5日出生，汉族，农民，住湖北省长阳土家族自治县。 被告：***，男，1973年11月19日出生，汉族，农民，住湖北省宜昌市伍家岗区。 被告：***，男，1963年2月7日出生，土家族，农民，住住湖北省长阳土家族自治县。 被告：周代红，男，1972年3月5日出生，土家族，农民，住住湖北省长阳土家族自治县。 上列四被告共同委托诉讼代理人：向会柱，湖北福信律师事务所律师，特别授权。 第三人：湖北长阳路通总公司，住所地湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇清江路47号，统一社会信用代码914205282915294F。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，长阳土家族自治县清江法律服务所法律工作者，特别授权。 原告中国葛洲坝集团股份有限公司与被告***、***、***、周代红及第三人湖北长阳路通总公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国葛洲坝集团股份有限公司的委托诉讼代理人**、***，被告***、***、***及被告***、***、***、周代红共同委托的诉讼代理人向会柱，第三人湖北长阳路通总公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，经本院院长审批延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 原告中国葛洲坝集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令四被告退还多领工程款265万元（包含应扣保险费118754.31元及被告应承担的营业税470290.82元），第三人承担连带责任；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：四被告以第三人名义参与原告发包的巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工，截止原告起诉之日，四被告以第三人名义在原告处多领工程款项265万元（包括原告代为支付的农民工工资），上述多付款项，经原告多次催促被告结算，被告置之不理。为此，原告依法提起诉讼，恳请法院依法裁判。 原告中国葛洲坝集团股份有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交有如下证据： 1、《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口(进口至K47+340)隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》（编号：BYXJ02-SD-2012-002）复印件1份，巴东县人民法院(2016)鄂2823民初67号民事判决书复印件1份。用于证实：（1）四被告借用第三人湖北长阳路通总公司的资质与原告签订了施工劳务协议书，合同约定原告委托第三人湖北长阳路通总公司承接巴野公路第二标段***进口段隧道的开挖支护及部分路基施工，但该工程实际由四被告施工。（2）劳务协议书第五条第6款约定：“乙方必须依据国家和地方有关规定，持结算书办理纳税后，向甲方财务提交等额正式发票，方可办理支付”，即应由乙方承担相应的税费；第八条约定乙方必须为雇用在工地从事与工程有关的职员、工人、民工及其他雇员购买人身意外伤害险及雇主责任险，并为其投入本工程施工所有的施工设备购买设备保险及第三者责任险等。生效判决已确认四被告系实际施工人，原告应向四被告支付各项工程款，劳务协议书约定的税费和各种保险费应由四被告承担。原告代四被告承担的税费及保险费应折抵原告应支付给四被告的工程款。（3）***系第三人湖北长阳路通总公司的代理人，其签字确认的文件对四被告有效。 经庭审质证，四被告和第三人湖北长阳路通总公司对两份证据的真实性无异议，但认为原告与第三人签订的劳务施工协议对四被告没有约束力。 2、2015年12月2日隧道二队完成产值统计表5页。用于证实：2015年12月2日，经原告与四被告进行结算，确认被告完成产值为14890346.64元，其中第2页倒数第9行的备注中20cm钢筋混凝土排水管单价暂定为90元，后经确认该单价按36元结算，实际已完成产值应为14890346.64元－（90元/m－36元/m）×956.95m=14838671.34元。 经庭审质证，四被告对工程量无异议，但对原告单方计价有异议，认为该份统计表中的计价明显低于市场成本价。第三人湖北长阳路通总公司认为，我公司没有实际参与，只是办理结算时我公司派人在统计表上加盖了我公司的公章。 3、湖北长阳路通总公司（隧道二队）材料调拨表1份，结算单23张。用于证实：四被告从原告处领取的材料总价值为8981966.70元，该款项应折抵原告应支付给四被告的工程款；关于块石的计价，按被告陈述其单价也应为70元/方；合同是与第三人湖北长阳路通总公司签订的，结算也是与第三人湖北长阳路通总公司办理的，双方都签字认可的应作为双方结算的依据。 经庭审质证，四被告认为2014年1月、2月的材料结算单经查看原件确认是本人签字，2015年1月的材料清单第4项关于块石的计价存在错误，应为40元/方，原告计价为4750元/方，多计材料款772440元；对整个材料的汇总价款，被告庭后与原告方进行核对；块石从2014年10月20日、2014年11月的表中可以印证价格为40元/方。第三人湖北长阳路通总公司认为，需要小票来核对价格，小票在原告公司处，汇总价款是通过小票来汇总的。 庭审中，经三方当事人当庭核实，三方当事人均认可2015年1月材料结算单属于计算错误，因表格错位造成原告方多计算了699237.41元，正确单价具体如下：合同单价水泥应为434.50元/吨，机制砂85元/方，碎石70元/方，块石40元/方，螺纹钢4750元/吨，防水剂（外加剂）3780元/吨，系统电1.1元/度，上述材料的数量不变。 4、被告已领款项的凭证（该组证据共21份）。（1）2013年11月19日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第一、二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队，证明：原告向四被告支付工程款300000元。（2）2013年11月25日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签宁，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款391947.42元。（3）2013年12月18日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书、委托书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为***，委托书上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，内容为委抚葛洲坝巴野第二标段项目部将300000元工程款代为支付给***，即***有权领取款项。证明：原告向四被告支付工程款300000元。（4）2014年1月15日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款700000元。（5）2014年1月17日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项曰部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款706551.74元。（6）2014年4月23日的记账凭证、收据、农行业务凭证，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行业务凭证的付款户名为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款户名为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款180000元。（7）2014年6月18日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款100000元。（8）2014年6月23日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告方向四被告支付工程款285103.91元。（9）2014年8月19日的记账凭证、支票存根。证明：原告向四被告支付款项196274元。（10）2014年8月28日的记账凭证、收据2张、农民工工资表5页、已退场入员卡号清单、个人业务结算申请书9张、农行业务凭证9张，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字；农民工工资表上农民工的工资在农民工签字按手印后通过现金方式给予了农民工，该部分金额合计603695元；另有农民工工资合计80512元是由原告直接汇款给农民工的，以上款项合计684207元。证明：原告代四被告支付农民工工资684207元，该款项应冲抵工程款。（11）2014年9月3日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款527851.72元。（12）2014年9月27日的记账凭证、收据、农行流水，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字。证明：原告向四被告支付工程款80000元。（13）2014年10月24日的记账凭证、收据、农行结算业务申请书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有周代红签字，农行结算业务申请书的申请人为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款人为长阳路通总公司隧道二队。证明：原告向四被告支付工程款212632.43元。（14）2014年12月31日的记账凭证、巴东县财政局收款通知、***承诺书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，巴东县财政局收款通知备注为退葛洲坝集团保证金支付农民工工资。证明：原告通过政府部门代四被告支付农民工工资2300000元，该款项应冲抵工程款。（15）2015年1月6日的记账凭证、收据、支票存根，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，支票存根上有***签字。证明：四被告向原告借工伤手术费30000元，该款项应冲抵工程款。（16）2015年1月16日的记账凭证、收据、支票存根、***委托书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***签字，支票仔根上有***签字。同时，***签署委托书委托***、**代领医药费20000元，即***有权代为领取医药费20000元。证明：四被告向原告借支医药费20000元，该款项应冲抵工程款。（17）2015年2月4日的记账凭证、收据、工资表、银行存款业务回单36张，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***、***签字；员工工资表上的员工工资与银行存款业务回单上显示的发放给员工的工资一致，合计为350073元。证明：原告代四被告支付农民工工资350073元，该款项应冲抵工程款。（18）2015年2月6日的记账凭证、收据、支票存根，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***、***签字，支票存根上有***签字。证明：四被告向原告借款20000元，该款项应冲抵工程款。（19）2015年2月15日的记账凭证、收据、工资表、银行存款业务回单，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有***、***签字，银行存款业务回单显示原告共向农民工转款192800元。证明：原告代四被告支付农民工工资192800元，该款项应冲抵工程款。（20）2016年4月14日的记账凭证、巴东县法院收款票据、农行业务凭证。证明：原告通过巴东法院向四被告支付款项150000元，该款项应冲抵工程款。（21）2016年7月31曰的记账凭证、会议纪要、收据7张、农行业务凭证7张。证明：在秭归县党委书记郑平的主持下召开会议，决定由原告代付农民工工资，原告因此代四被告支付农民工工资28907元，该款项应冲抵工程款。（22）2017年1月20日的记账凭证、收据、业务凭证、付款委托书，收据上加盖长阳路通总公司隧道二队财务专用章并有**签字，业务凭证上的付款方户名为葛洲坝巴野第二标段项目部，收款方账户名为**。同时，***、***签署付款委托书委托葛洲坝巴野第二标段项目部将款项149000元代付给**，即**有权代为领取款项149000元。用于证明：原告代向四被告支付款项149000元，该款项应冲抵工程款。以上款项合计7905348.22元，应视为原告向四被告支付的工程款。材料款8981966.7元加上已支取款项7905348.22元合计16887314.92元，减去实际完成产值148138671.34元，等于2048643.58元。 经庭审质证，四被告认为对只有***签字的领款单不予认可，因***所代表的第三人湖北长阳路通总公司涉及到4个项目，分别为椿树淌路基队、椿树淌隧道队、鹞子坪隧道和被告施工的***隧道，主要涉及到以下几个领款单：2013年11月19日的30万元、2013年11月21日的30万元、2014年6月20日的295103.91元、2014年1月14日的70万元、2014年11月16日的706551.74元、2014年6月18日的10万元；***冒充***签名的有2份：2015年2月7日350073元、2015年2月13日192800元；2014年8月16日的无人签名196274元。涉及到见证人为***、**签字的8份收据总金额为29157元不予认可。2015年2月6日***领的2万元不认可。第三人湖北长阳路通总公司认为，以被告代理人的意见为准。 5、2015年2月项目部内部结算凭证复印件1张。用于证实：对方分担产值为8‰的保险金以及承担3.33%的税金，该凭证加盖有第三人湖北长阳路通总公司的公章。 经庭审质证，四被告对原告提出的保险费费率没有异议，但认为原告在给被告付款时已经按照8‰扣除了保险费；税费的费率在被告诉原告的案件中已经双方确认，原告方多扣了被告11198.91元税费；双方对应承担的税费和保险费已经没有争议；巴东县人民法院（2016）鄂2823民初67号判决书中第46页第5行有关于返还税费的具体数额。第三人湖北长阳路通总公司认为，以被告代理人的意见为准。 开庭后，原告中国葛洲坝集团股份有限公司为支持其诉讼主张，还向本院提交有如下补充证据： 1、湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28民终1765号民事判决书复印件1份及2019年1月7日中国建设银行单位客户专用回单复印件1份。用于证实：中国葛洲坝集团股份有限公司已按（2018）鄂28民终1765号民事判决书给湖北长阳路通总公司履行了338532.12元工伤赔偿费，湖北长阳路通总公司庭审中辩称的工伤赔偿已与本案无关。 2、湖北省巴东县人民法院（2016）鄂2823民初67号民事判决书复印件1份，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28民终577号民事判决书复印件1份，2018年9月26日中国建设银行单位客户专用回单复印件4份。用于证实：中国葛洲坝集团股份有限公司已按（2016）鄂2823民初67号民事判决书和（2018）鄂28民终1765号民事判决书给四被告履行相关义务，并承担了诉讼费和执行费，四被告该部分抗辩与本案无关。 3、湖北省巴东县人民法院（2018鄂28**财保172号民事裁定书复印件1份，湖北省人民法院诉讼费专用票据复印件1份，湖北省人民法院诉讼费缴款通知书复印件1份。用于证实：中国葛洲坝集团股份有限公司为申请本案财产保全，支出保全申请费5000元。 4、施工合同报价文件复印件1份。用于证实：中国葛洲坝集团股份有限公司与长阳路通总公司合同中确定的排水管单价为36元/m，即使合同无效，四被告与中国葛洲坝集团股份有限公司结算单价也不能超过该公司与长阳路通总公司的结算单价，即该部分产值只有34450.20元，而不是原完成产值表中的86125.50元。 经本院组织四被告和第三人湖北长阳路通总公司质证，第三人湖北长阳路通总公司对中国葛洲坝集团股份有限公司补充提交的上述证据均无异议。四被告认为：1、对（2018）鄂28民终1765号民事判决书的真实性没有异议，对其证明目的也无异议；2、对葛洲坝公司提交的建行回单，四被告对此情况不清楚，以巴东法院核实意见为准；3、对葛洲坝公司提交的2018年8月28日缴款收据，不属于第一次庭审后发生的新证据，其没有在举证期限内提交该证据，故不予质证，且原、被告双方没有结算的原因在于葛洲坝公司，而不是被告***等人，案涉诉讼费用属于葛洲坝公司的原因导致的，应当由葛洲坝公司承担；4、对于葛洲坝公司提交的施工合同文件，不属于第一次庭审后发生的新证据，已经超过举证期限。（1）结算单是葛洲坝公司单方制作后，经***等四人认可的，关于排水管的价格已经双方确认，故应当认定为86125.50元。（2）葛洲坝公司与长阳路通公司签订的协议对***四人没有约束力，是葛洲坝公司与长阳路通公司之间签订协议约定的单价明显低于市场价，二是***四人没有与长阳路通公司签订劳务施工协议。 被告***、***、***、周代红辩称，1、原告诉称四被告多领工程款265万元与事实不符，原告于2015年10月8日向巴东县人民法院起诉本案第三人湖北长阳路通总公司解除双方签订的《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口隧道工程开挖支护及部分路基施工劳务协议》一案中，原告请求第三人湖北长阳路通总公司偿还多支付的工程款只有80万元。此后，因工程停工，原告并未再支付工程款，而本次起诉的金额却变成了265万元，多增加了185万元，故四被告认为原告本次起诉的金额存在较大出入，四被告将在原告提供证据材料后（包括材料款及实际支付的工程款），确认是否存在多领工程款以及多领工程款的金额；2、四被告完成的工程在计价时应当按照成本价进行结算，原告给四被告少计价款4874353.15元。（1）四被告与原告之间因工程款索赔等事宜向巴东县人民法院起诉后，经一审、二审人民法院认定四被告系实际施工人，且认定原告与第三人湖北长阳路通总公司签订的施工合同无效。（2）被告实际施工部分已经原告验收合格并实际交付业主使用，符合支付工程款的条件，原告应当给被告结算支付工程价款。（3）因原告在工程转包过程中降低了承包单价，原告单方给被告的计价款中远远低于施工成本价，依据湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会议纪要（2013年9月）第37条“实际施工人为无资质个人，工程经验收合格的，可参照合同约定计算工程价款；若合同约定，可通过鉴定确定工程价款，对于直接费和实际发生的间接费按最低标准取费”，故应当按照其与业主签订的合同单价与被告进行结算，或者按照原告投标时投标书中确定的成本单价与被告结算方才公平合理。按照原告与业主方约定的单价计算，被告完成的工程量计价款应为19764699.79元，而原告给被告的计价款只有14890346.64元，少计价款4874353.15元，应当予以增加。3、因原告在给被告工程款计价时，扣除了保险费（含工伤保险），故被告支付的或者可能由被告承担的工伤职工***、***二人的医疗费、工伤赔偿费应当由原告承担。综上，被告认为，本案原告在计价结算时，没有客观公平的给被告计价结算，应当依据事实和法律规定据实结算，请求法庭充分考虑并支持被告的答辩意见。 被告***、***、***、周代红为支持其抗辩主张，向本院提交有如下证据： 1、巴东县人民法院（2016）鄂2823民初67号判决书及恩施州中级人民法院（2018）鄂28民终577号判决书复印件各1份。用于证实：（1）原告与第三人签订的劳务施工协议已经人民法院判决确认为无效合同，***等4人系案涉工程的实际施工人；（2）***等4人施工的工程已经验收合格并实际交付业主使用，符合支付工程款的条件；（3）原告及第三人均没有与四被告签订施工承包合同；（4）原告与第三人签订的协议的单价远远低于成本价；（5）双方对税费已经进行了结算。 经庭审质证，原告中国葛洲坝集团股份有限公司和第三人湖北长阳路通总公司对两份判决书的真实性无异议，但原告中国葛洲坝集团股份有限公司认为，因扣除的税费和保险费在分段计算中只是**，但并没有最终扣减，今天的诉讼是要将保险费和税金落实扣减。 2、原告与第三人签订的施工合同、原告与第三人签订的劳务协议复印件各1份。用于证实：原告中标的单价远远高于其与第三人签订的劳务协议约定的单价。 经庭审质证，原告中国葛洲坝集团股份有限公司对合同真实性无异议，但认为工程虽然转包或者分包，即使合同被确认为无效，但最高法院明文规定无效合同有效处理为原则，实际施工人不能无限度的突破合同的相对性，也就是说，实际施工人即本案四被告只能与第三人依照协议进行结算，第三人也只能依照协议与原告进行结算。第三人湖北长阳路通总公司无异议。 3、巴野公路隧道二队完成产值统计表2份。用于证实：原告给被告计价时少计价款4874353.15元。 经庭审质证，原告中国葛洲坝集团股份有限公司对真实性无异议，但认为隧道二队完成产值统计表恰恰证明原、被告双方除单价暂定的混凝土排水管外，双方认可的产值也是本案原告起诉的基础；对于第2份产值统计表属于被告单方制造，无签名，无盖章，从证据的形式要件来看不构成证据材料，更谈不上属于证据。第三人湖北长阳路通总公司质证意见与原告代理人的意见一致。 4、***起诉状复印件1份。用于证实：原告在扣留了被告的工伤保险费后，没有承担***垫付的民工***因工受伤的医疗费8万元，导致***起诉被告，该费用应当由原告承担。 经庭审质证，原告中国葛洲坝集团股份有限公司认为该证据与本案无关，8万元的医疗费据了解属于受伤者本人没能够向保险公司提供相应的理赔资料且过了理赔期限。第三人湖北长阳路通总公司对真实性无异议，但认为证明目的应由法院审核。 5、第三人湖北长阳路通总公司起诉状、开庭传票与付款凭证各1份。用于证实：因原告扣留了工伤保险费后，没有支付民工***、***二人因工受伤的赔偿费用455561.92元，导致湖北第三人湖北长阳路通总公司起诉被告，该费用应当由原告承担。 经庭审质证，原告中国葛洲坝集团股份有限公司质证意见与对证据4的质证意见一致。第三人湖北长阳路通总公司认为起诉属实，但该案还没有结案，这两笔钱是我公司支付的。 第三人湖北长阳路通总公司述称，我公司参与签订的施工合同已经被巴东县人民法院和恩施州中级人民法院认定为无效合同，我公司没有直接参与到合同中，既然签订的合同已经被认定为无效合同，我公司在本案中不应承担责任。 第三人湖北长阳路通总公司未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告中国葛洲坝集团股份有限公司和四被告提交的证据，经质证双方无异议的部分，本院应予采信。对于双方有异议的部分，本院将结合其他有效证据和庭审查明的事实综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告中国葛洲坝集团股份有限公司的施工资质为可以按国家核准的资质等级范围，全过程或分项承包国内外、境内国际招标的公路工程的施工总承包、工程总承包和项目管理业务及桥梁、隧道、公路路基工程的勘察设计、施工安装等业务。第三人湖北长阳路通总公司的注册资金为3180万元，施工资质为可承担单项合同额不超过注册资本金5倍的一级标准及以下公路，单跨跨度﹤100米的桥梁，长度﹤1000米的隧道工程的施工、可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路路面工程的施工、可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的一级标准及以下公路的土石方、中小桥梁、防水及排水、软基处理工程的施工。 2012年7月17日，三峡库区巴东新县城至野三关公路建设指挥部经过公开招投标，确定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段由原告中国葛洲坝集团股份有限公司中标。同年10月28日，业主巴东县交通运输局、发包人中咨工程有限公司与承包人中国葛洲坝集团股份有限公司签订《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》，约定三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道工程等由中国葛洲坝集团股份有限公司施工。 原告中国葛洲坝集团股份有限公司取得案涉工程项目的承建权后，案外人***以第三人湖北长阳路通总公司委托代理人身份与四被告口头约定由第三人湖北长阳路通总公司从中国葛洲坝集团股份有限公司分包***进口段隧道的开挖及支护施工工程，由四被告给第三人湖北长阳路通总公司按合同比例支付工程管理资质费，四被告以第三人湖北长阳路通总公司的名义实际投资并组织人员、机械设备施工，与中国葛洲坝集团股份有限公司办理结算。 2013年4月15日，第三人湖北长阳路通总公司给***出具授权委托书，授权***为第三人湖北长阳路通总公司的委托代理人，代理中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工的合同签订以及工程量结算、财务支付相关事宜。同月18日，巴野公路二标项目部作为甲方与第三人湖北长阳路通总公司作为乙方签订《隧道施工劳务协议》，约定：巴野公路二标项目部委托第三人湖北长阳路通总公司承担巴野公路第二标段***进口段隧道的开挖支护及部分路基施工，包括施工范围内的洞口土石方明挖、***挖、锚杆、喷砼、钢支撑、钢筋格栅、挂网钢筋、防水与排水及洞内路面、路基土石方爆破、挖、装、运、填、碾压、小构、防护、混凝土浇筑、钢筋制安等所有合同工程的施工、完工维护和缺陷修复；清单工程量为预估量，合同结算工程量是乙方实际完成的，并经监理工程师、业主、甲方验收，计量的合格工程量；工程量清单项目的计量方式和标准按巴野公路路基工程第XJ－02合同段主合同技术条款规定执行，无论任何情况，最终的计量不超过甲方对业主结算的工程量，技术条款中计量标准与本协议不一致的以本协议为准；隧道的洞身开挖、超前支护、初期支护、洞身衬砌按招标图纸标明的工程量实行总量包干，不因围岩类别发生变化而调整工程量，乙方应充分认识上述风险因素，并考虑到投标报价中，甲方不再为此另行支付任何费用；隧洞开挖超过设计图纸或监理人批准的开挖线以外的超挖均不单独计量，费用包含在承包单价中；进口至K47+340隧道开挖及支护时间为2013年4月20日至2013年12月31日，K46+107－K46+540路基开挖、边坡支护及涵管工程施工时间为2013年4月20日至2013年12月31日；机械设备：2013年4月20日，挖掘机5台、自卸车8辆、空压机4台、推土机1台、振动压路机2台、强夯机1台、测量仪器2套、洒水车1辆等全部设备按照工程管理部要求进入现场，满足现场施工需要。人员要求：2013年4月18日，现场负责人***、质量负责人***、安全负责人***、技术负责人**全部进入现场。承包方式为固定单价承包，不因施工干扰、甲方对乙方施工部位、工程量的增、减情况或乙方自身等原因做任何调整；承包单价见工程量附表，工程承包单价包括了为实施和完成协议工程所需的人工、材料、机械及施工措施等直接费用和住宿、安全生产费与环境保护、文明施工、临时工程摊销（包括喷砼拌和设施、供电、供水与排水排污、通风与供风、施工营地及住房等）、交通警戒及指挥、检验试验配合、人员设备进（退）场、缺陷责任、管理费、保险费（包括工伤险、设备险、人身意外伤害险及雇主责任险等）、税费、利润等费用，以及协议明示或暗示的所有责任、义务和风险；承包单价中充分考虑了工程的地质条件、施工环境、技术要求变化、干扰和配合因素以及安全风险，无论出现任何情况，承包单价不作任何调整；在本合同工程施工期间，合同价格中已包含人工、材料价格变动风险，不因人工、材料价格变动因素作任何调整；结算时间为乙方在当月二十六日将当月工程量报表和工程量验收签证单报送甲方，甲方会同有关职能部门进行现场验收及甲方测量队提供数据，并核对已与业主办理结算后，及时办理工程款结算。未办理业主结算项目或不合格工程项目不予结算。变更项目的结算在甲方同业主结算后一个月后办理；结算费用为按当月实际核定工程量乘以本协议书承包单价结算工程款；每月结算工程款中扣留15%作为工程质量安全保证金，直至扣留的质量保证金总额达到签约合同价格的10%为止。缺陷责任期满后，无工程质量安全问题，无拖欠民工工资或供货商材料款等情况，业主退还给甲方质量安全保证金后，甲方无息退还给乙方（缺陷责任期为工程完工验收后24个月）；乙方收到中标通知书后10天之内，并在签订合同协议书之前，出具现金5%签约合同价的履约现金担保和国有商业银行及股份制商业银行支行及其以上银行开具的5%签约合同价的履约保函担保。甲方在工程竣工验收合格后，无息一次性退还履约担保现金；施工供风系统安装、运行维护及拆除由乙方承担，相关费用包含在合同单价中；施工供水由乙方自行解决，相关费用包含在合同单价中；施工排水排污设施的建设、运行维护以及拆除等由乙方自行承担施工，相关费用包含在合同单价中；施工供电由甲方在洞口及甲方根据工程需要在指定位置提供变压器下接口，接口以下设施安装、维护和拆除、用电报装费用、供电线路架设及拆除由乙方承担，供应电价为1.10元／kwh，用电计量按电表读数与供电单位提供的损耗合计计量。乙方需配备充足的备用发电机组以保证生产的顺利进行，相关费用包含在合同单价中。乙方承担本标段范围内施工照明，照明布置应满足监理、业主要求，相关费用包含在合同单价中；为完成承建本合同项目所需的所有临时工程的建设、运行、维护、拆除、撤离等由乙方承担，相关费用包含在合同单价中，主要包括文明施工及环境保护设施（包括但不限于警示标志、标识、排截水沟）、安全生产设施、临时道路修建养护和拆除以及生产生活营地（包括但不限于生活设施、仓储设施、加工场、设备停放场地等）。乙方有义务为现场监理、甲方现场管理人员提供必要的值班房等设施。喷混凝土拌和设施建设、运行、维护、拆除、撤离等由乙方承担，相关费用包含在合同单价中；本工程所需的生活营地、生产用房、加工场地、交通等由乙方自行承担，营地建设应符合甲方建设平安工地、文明工地标准化建设要求；钢筋、水泥、外加剂、砂石料由甲方供应，乙方到甲方指定部位领用，装卸运输费用和保管均为乙方承担。炸药、导电线、导爆索、导爆管、电雷管及非电雷管等火工材料由甲方供应，火工材料领用按国家相关危险产品安全管理办法及业主、甲方的规定进行管理。乙方须按省级公安部门要求在隧道开挖部位就近配置火工材料移动保险柜。乙方根据经监理、业主审批的开挖爆破设计申报领料计划，乙方负责火工材料的领用、运输和保管，并作好火工材料的回收退库工作。除甲方供应的材料（详见附件《甲供材料价格表》）以外，施工所需的其他材料由乙方自行解决；除甲供材料以外的其他材料均由乙方自行采购，在施工期间合同价格不因材料变动因素作任何调整；乙方应按招标文件要求配置与本标段工程施工相匹配的所有施工设备，在签订协议后10日内到场，并报请甲方验收确认。且乙方为本工程配置的设备应为乙方自有设备或等同为乙方自有设备。乙方施工设备进入工地前必须按有关规定进行年检和定期检修，并应由具有设备检定资格的机构出具检修合格证才准进入工地。乙方还应配备足够数量的设备以保证工程的正常运行；本工程的建安工程一切险和第三者责任险由甲方负责办理保险，未计入合同单价中。乙方必须为雇用在工地从事与工程有关工作的职员、工人、民工及其他雇员购买人身意外伤害险及雇主责任险，而所保险额度应满足人身伤害的赔付标准。乙方必须为其投入本工程施工所有的设备购买保险及第三者责任险等，其投保金额应足以满足现场重置，承担乙方所承担工程施工设备的意外风险。乙方必须在合同签订后一个月内向甲方提交相应保险生效的证据和保险单副本，相关费用已包含在合同单价中，甲方不单独支付；除施工设备险外一切应由乙方购买的保险，如乙方在进场10日内不能提供保险单据，甲方将按8‰合同金额代扣代买（包括人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险）；因乙方责任违约，中途退场，已建设的临时设施，如钻爆台车、风、水、电管路、空压机站（不含设备）等产权归甲方，乙方不得要求补偿费用……等内容。该协议附件1***供主要材料价格表为：光圆钢筋4800元／T、带肋钢筋4750元／T、钢绞线5200元／T、型钢5100元／T、钢管5200元／T、32.5水泥396元／T、42.5水泥434元／T、硝铵炸药、乳化炸药16.8元／kg、导火线1.20元／m、普通雷管3.40元／个、非电毫秒雷管4.60元／个、导爆索2.20元／m、砂100元／m3、碎石70元／m3、块（片）石40元／m3、电1.10元／kwh、聚羧酸（或奈系）高性能减水剂（标准性）6000元／T、聚羧酸（或奈系）高性能减水剂（缓凝性）5500元／T、速凝剂（粉状）1350元／T、速凝剂（水剂）4500元／T、防水剂4500元／T；附件2**已标价的工程量清单。 四被告于2013年4月28日组织工人、设备并以第三人湖北长阳路通总公司巴野公路路基工程第二标段隧道工程二队（以下简称隧道二队）的名义进场施工。2014年12月25日，四被告停止施工，后因故未再继续施工。四被告在施工期间均以第三人湖北长阳路通总公司的名义与原告中国葛洲坝集团股份有限公司办理结算，中国葛洲坝集团股份有限公司亦将相应工程款拨付给第三人湖北长阳路通总公司，第三人湖北长阳路通总公司在扣除相应工程管理费及资质费后，再将下余工程款拨付给四被告。第三人湖北长阳路通总公司收到原告中国葛洲坝集团股份有限公司拨付的工程款后，扣取了四被告工程管理费及资质费80万元，并由第三人湖北长阳路通总公司的委托代理人***给被告***出具了收据。四被告为实施案涉工程的施工，购买了强制拌合设备并修建了拌合站，修建了工程所需的临时建筑设施，购买了砼衬砌钢模台车、挂布台车和工程所需其他设备，租用了工程施工所需的挖掘机、装载机、混凝土输送泵及渣土运输车，维修了施工用便道，完成了工程所需其他工作内容，应巴野公路二标项目部要求安排工人及设备完成了项目临时安排的其他工作，亦因洪水灾害而受到了损失及因其他原因存在人工、机械设备等误工情况。 因四被告停工后未再继续施工，四被告遂与巴野公路二标项目部协商退场事宜。因双方协商未果，巴野公路二标项目部于2015年8月20日向第三人湖北长阳路通总公司发出《关于限期退场及派遣专业人员参与退场谈判的通知》，通知载明：湖北长阳路通总公司在我部承担的巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口段隧道及部分路基工程施工及鹞子坪出口段隧道工程洞室开挖及支护工程，于2013年4月18日签订了《巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》（隧道二队），于2013年9月20日签订《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪隧道出口段隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》（隧道五队）。由于2015年4月暴雨造成道路塌方，当地政府与业主协调道路维修方案，材料无法组织进场，后于2015年4月下旬，贵公司的委托代理人与我部口头达成协商退场意见。但是在隧道五队后续的退场谈判过程中，贵公司委托代理人及施工班组提出高达810万元总金额的补偿要求，其中包含多项无理要求，并要求我部按照贵公司“不能亏损”为底线进行补偿。但我部认为，应按照实事求是的原则进行核算，若对我部核算数据有异议，贵公司可向法院提出诉讼或者聘请第三方审计机构进行核算。基于目前谈判情况，贵公司现场施工班组在2015年5月至8月期间，多次召集社会闲杂人员到项目部闹事，影响正常办公，扰乱谈判会议现场秩序，限制我部参与谈判人员人身自由，使我部职工感到人身安全存在威胁，且给我公司声誉带来了极其恶劣的影响。2015年8月初，隧道二队现场施工人员到项目部要求解决其遗留问题，其扬言若我部未妥善解决好其遗留问题，将阻挠施工现场施工。基于目前情况，我部再次通知与贵公司解除《巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪隧道出口段隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》，你公司5日内将现场的遗留设备转移出施工现场，并与我部办理退场手续。我部要求贵公司派遣专业人员主持参与上述退场谈判，并不得影响我部正常办公秩序及施工现场正常施工，对于造成的一切损失将由贵公司承担。同时我部保留追究贵公司造成对我部延误工期的损失及按照合同进一步追究贵公司违约责任的权利。2015年9月12日，巴野公路二标项目部再次向第三人湖北长阳路通总公司发出《关于限期退场的通知》，通知载明：我部已于2015年8月20日给贵公司去函《关于限期退场及派遣专业人员参与退场谈判的通知》，要求贵公司“5日内将现场的遗留设备转移出施工现场，并与我部办理退场手续。”但是贵公司在我部***隧道、鹞子坪隧道施工区域的设备、材料仍未撤离，并未见任何退场迹象。基于目前情况，我部再次要求贵公司，请于2015年9月18日前，将贵公司遗留在***隧道、鹞子坪隧道施工区域的设备、材料撤离出场，同时，我部保留追究贵公司未及时退场造成对我部工期延误、人员设备闲置等全部损失。第三人湖北长阳路通总公司接到前述通知后并未退场也未与派员与中国葛洲坝集团股份有限公司谈判。2015年10月8日，中国葛洲坝集团股份有限公司以湖北长阳路通总公司为被告向本院提起诉讼，要求：1、确认其与湖北长阳路通总公司签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》和《巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口段隧道工程洞室开挖及支护施工劳务协议书》已解除；2、判令湖北长阳路通总公司停止侵害、排除妨害；3、判令湖北长阳路通总公司偿还中国葛洲坝集团股份有限公司超付的工程款80万元及拖欠农民工工资罚款36万元；4、判令湖北长阳路通总公司承担诉讼费用。该案在审理过程中，***、***、***、周代红以中国葛洲坝集团股份有限公司为被告向本院提起诉讼，巴野公路路基工程第XJ－02合同段鹞子坪出口隧道工程洞室开挖及支护施工劳务的实际施工人***亦以中国葛洲坝集团股份有限公司为被告向本院提起诉讼。本院经审理认为中国葛洲坝集团股份有限公司以湖北长阳路通总公司为被告起诉至本院的案件须以***诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程合同纠纷案及***、***、***、周代红诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程合同纠纷案的审理结果为依据，而该两案尚未审结，遂于2016年1月28日裁定中止诉讼。 ***、***、***、周代红诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程合同纠纷案诉讼中，经各方当事人同意，本院组织***、***、***、周代红与原告中国葛洲坝集团股份有限公司、第三人湖北长阳路通总公司就案涉争议问题进行沟通协商。经协商，被告***、***、***、周代红与原告中国葛洲坝集团股份有限公司就下列问题达成一致意见：1、水泥罐安装后，巴野公路二标项目部仍为四被告提供袋装水泥2146吨，按每吨水泥15元卸车费计算，四被告多支出袋装水泥卸车费32190元；2、四被告因修建工人住房等临时建筑设施支出临时用地征用费8000元；3、四被告为工程建设支出水管更换及补偿费9850元；4、巴野公路二标项目部临时征用四被告的机械及人工费为15000元；5、巴野公路二标项目部在代扣税款时多扣四被告税费11198.91元；6、四被告自建拌合站及其拌合站基础设施费为55146.88元，四被告自行处理拌合楼并将拌合楼从施工场地运走，中国葛洲坝集团股份有限公司为四被告补偿拌合楼费用90000元；7、四被告为隧道口至发家湾施工便道进行养护共计3个月，中国葛洲坝集团股份有限公司每月补偿养护费5000元，共计15000元；8、四被告从工程停工开始，每月需2人值守，每月需支出值守人员工资6000元；9、中国葛洲坝集团股份有限公司同意给四被告补偿洞外临时建筑设施及施工便道费150000元；10、四被告支出挂布台车建造费19350元、支出二衬台车建造费487760元、支出二衬台车转运费、吊车费15000元、支出平板振动器5500元、支出振动棒费2000元。 在本院协调下，四被告与原告中国葛洲坝集团股份有限公司于2016年4月12日签订《施工场地交接及设备退场协议》，协议约定：一、***、***、***、周代红于2016年4月12日将施工场地交付给中国葛洲坝集团股份有限公司，中国葛洲坝集团股份有限公司确认所交付的工程已按其确认的完成产值完成了所有部位的施工工作；二、***、***、***、周代红于2016年4月22日前将其所有的目前留在施工现场的未被中国葛洲坝集团股份有限公司清点接收的设备、材料运离施工场地，如未在确定的时间内将设备材料运离施工现场，由此导致的设备、材料损失由***、***、***、周代红自行承担，如由此导致中国葛洲坝集团股份有限公司相关损失，由***、***、***、周代红赔偿；三、为保证***、***、***、周代红按时退场，中国葛洲坝集团股份有限公司给***、***、***、周代红借款30万元，该款由中国葛洲坝集团股份有限公司直接转入巴东县人民法院执行局执行款专户。支付时间为2016年4月15日前支付15万元、余款15万元于2016年4月22日支付，待***、***、***、周代红退场结束并保证施工场地再无其他遗留问题后由法院支付给***、***、***、周代红；四、***、***、***、周代红退场前必须处理好其与他人的债权债务纠纷，如因与他人的债权债务纠纷导致中国葛洲坝集团股份有限公司不能正常进场施工，由此导致的损失由***、***、***、周代红承担；五、***、***、***、周代红在退场时，中国葛洲坝集团股份有限公司必须提供必有的设备协助及其他相应协调工作。2016年4月19日，被告***出具领条从本院领取中国葛洲坝集团股份有限公司提供的借款15万元。 诉讼中，***、***、***、周代红于2016年8月1日向本院提交书面申请，要求对其已经完成的工程量的建设成本；拌合站运行费用；施工期间的人工、机械设备停工窝工损失费、停工后的机械设备租赁费损失、水灾物品损失费、停工后自有设备闲置费等进行鉴定。鉴定过程中，***、***、***、周代红撤回对已经完成的工程量建设成本进行鉴定的请求。嗣后，本院委托巴东县立信价格鉴定评估有限公司对***、***、***、周代红的鉴定请求项目进行鉴定。2017年5月10日，巴东县立信价格评估有限公司作出巴立价评（2017）019号价格评估报告书，确定评估标的在2013年4月至2016年4月这一评估基准时段内的价格为4940123元，其中洞内连接筋等相关费用为408844元；洪灾损失价格为1077892元；误工造成的人工损失价格为1907096元；误工造成的设备损失价格为587046元；停工造成的设备损失价格为645473元；搅拌站的运行费用及闲置费用价格为313772元。因鉴定，***、***、***、周代红支出价格评估费54800元。 同时查明：1、中国葛洲坝集团股份有限公司与第三人湖北长阳路通总公司签订的《隧道施工劳务协议》约定的工程量清单单价低于中国葛洲坝集团股份有限公司与业主签订的《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》约定的工程量清单单价。《三峡库区巴东新县城至野三关公路工程路基第XJ－02合同段施工合同》的工程量清单中还约定由发包方支付承包方下列费用：（1）按合同条款规定，提供建筑工程一切险和提供第三方责任险，总额为1818500.30元；（2）竣工文件，总额为100000元；（3）施工环保费，总额为700000元；（4）安全专项经费，总额为6291654元；（5）工程管理软件，总额为70000元；（6）临时道路修建、养护与拆除（包括原道路的养护费），总额为1148000元；（7）临时工程用地，总额为650000元；（8）临时供电设施架设、维修与拆除，总额为1597100元；（9）电讯设施的提供、维修与拆除，总额为41500元；（10）供水与排水设施，总额为187500元；（11）承包人驻地建设，总额为4569500元。而《隧道施工劳务协议》约定前述费用包含在合同单价中，由承包人自行负担。 2、巴野公路二标项目部自工程开工至2015年7月底共与其下属八家施工队就施工队伍退场及遗留问题达成协议。基本情况为：（1）路基四队：根据暴雨引起的现场物资损失签证资料审核金额为156619.40元，于2015年2月办理完工清算，并签订了退场协议；（2）路基五队：根据签证的人员、设备误工资料审核金额为928619.37元，于2014年7月办理完工清算，并签订了退场协议；（3）桥梁一队：在巴东县交通运输局、巴野公路项目建设指挥部、巴野公路项目总监办的协调下，由巴东县野三关镇人民调解委员会见证，双方确认巴野公路二标项目部承担临建项目1944133.40元、回购材料工器具及设备2320560.26元、代付模板及电费132413.45元。结合工程款结算、资金支付及退还50万元履约保证金和已扣质保金478513.68元后，项目部支付该队2439891.92元，双方于2015年2月办理完工结算，并签订了退场协议；（4）桥梁三队：该队纸厂沟大桥因业主系统电供应不到位一直采取自发电进行施工，项目部根据施工日志及相关记录，审核的补偿费用218887.25元，已办理中间结算；（5）桥梁四队：项目部根据施工日志及相关记录、结合设备租金市场价及项目部设备台时价、人员用工单价进行审核，处理了两部分遗留问题：①2015年2月初已审核因停电及桩基补勘、混凝土配合比差异等引起的阶段性误工费为981805.48元，已办理结算；②因项目部对该队桥梁剩余工程量进行重新招标后，该队退场清算申报后期误工补偿等遗留问题7689509.25元，经审核后确定最终金额为6922210.25元（含遗留问题3974325.87元，物资移交2947884.38元）；（6）隧道一队：经项目部核实并经法院调解最终确定设备折价款1030650元、临时建筑折价款400207.14元、补偿施工损失350000元，双方已办理最终结算；（7）隧道三队：2014年9月经协调，最终确定现场临建补偿266996.03元、回购物资设备1359977元、停电误工补偿1518509.8元、便道塌方处理费用211273.37元，四项合计3356756.20元，已办理最终结算并签订了退场协议；（8）隧道四队：经项目部现场核实后最终确定临建补偿99370.35元、拌合站临建及运行费用补偿508393.42元、便道补偿251613.67元、人员误工及设备闲置补偿945696.64元、洞内连接筋连接钢板补偿282538.63元、发电机台班补偿225737.12元、暴雨损失补偿150000元、后期误工人员及设备闲置费用1172216.67元、抗洪抢险及民用电改装补偿32302.95元，各项合计3667150.48元，已办理最终结算并签订退场协议。 2017年12月19日，本院作出（2016）鄂2823民初67号民事判决书，认定《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口(进口至K47+340)隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》因属中国葛洲坝集团股份有限公司违法分包建设工程，且属于没有资质的四被告个人借用有资质的第三人湖北长阳路通总公司的名义与巴野公路二标项目部签订建设工程施工合同，属于无效合同。四被告属于实际施工人。判决：一、***、***、***、周代红与湖北长阳路通总公司间口头达成的借用资质协议无效；中国葛洲坝集团股份有限公司与湖北长阳路通总公司于2013年4月18日签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+300）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》无效；二、中国葛洲坝集团股份有限公司给***、***、***、周代红返还保证金200000元、支付洞内连接筋钢板费用408844元、赔偿洪水灾害损失费1077892元、赔偿施工期间的人员误工费及施工期间的设备损失费900000元、赔偿停工后机械设备损失费645473元、补偿拌合站建设费及闲置费158472.96元、补偿二衬台车、挂布台车款100000元、支付洞外临建及便道费150000元、支付守场人员工资112000元、赔偿水泥损失费30450元、补偿更换村民水管费9850元、支付临时征地费8000元、返还税费11198.91元、补偿袋装水泥卸车费32190元、支付隧道口及发家湾便道养护费15000元、支付项目部临时征用机械人员费15000元，共计3874370.87元，减除中国葛洲坝集团股份有限公司提供的借支款150000元后，中国葛洲坝集团股份有限公司还应付***、***、***、周代红3724370.87元；三、湖北长阳路通总公司给***、***、***、周代红返还工程管理资质费800000元；四、驳回***、***、***、周代红的其他诉讼请求。前述二、三项，限本判决生效后20日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58668元，由***、***、***、周代红负担26334元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担26334元、湖北长阳路通总公司负担6000元。鉴定费54800元，由***、***、***、周代红负担27400元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担27400元。判决后，三方当事人均不服判决，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理后，于2018年8月6日作出（2018）鄂28民终577号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2018年8月28日，原告中国葛洲坝集团股份有限公司以被告***、***、***、周代红多领工程款为由向本院起诉，请求判令四被告退还多领工程款265万元。同日，原告中国葛洲坝集团股份有限公司向本院提出财产保全申请，请求扣留本院在执行***、***、***、周代红诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中应支付给***、***、***、周代红的执行款270万元，并支出保全申请费5000元。本院于2018年9月18日作出（2018）鄂2823财保172号民事裁定书，裁定：扣留巴东县人民法院在执行***、***、***、周代红诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中应支付给***、***、***、周代红的执行款270万元。扣留期限为一年。案件申请费5000元，由申请人中国葛洲坝集团股份有限公司负担。 另查明，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出的（2018）鄂28民终577号民事判决生效后，中国葛洲坝集团股份有限公司已于2018年9月26日给***、***、***、周代红支付上述判决第一项执行款3724370.87元和应负担的一审案件受理费26334元及鉴定费27400元，并承担了该案执行申请费40180元。 同时查明，湖北长阳路通总公司诉中国葛洲坝集团股份有限公司合同纠纷一案，湖北长阳路通总公司于2017年9月6日向本院起诉请求：1、判决中国葛洲坝集团股份有限公司向湖北长阳路通总公司交付代扣代买的雇员人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险单据；2、判决中国葛洲坝集团股份有限公司未履行购买保险义务时向湖北长阳路通总公司赔偿518008.17元。提出的事实与理由为：双方签订了《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》（合同编号：BYXJ02-SD-2012-002），合同约定湖北长阳路通总公司对中国葛洲坝集团股份有限公司所属工程进行施工，双方在本合同第八条施工人员保险作出约定，如湖北长阳路通总公司在进场10日内不能提供保险单据，甲方将按8‰合同金额代扣代买（包括人身意外伤害险、雇主责任险及工伤保险），双方在补充协议中予以明确，并且在结算凭证中已予以扣除。2013年9月7日，该项目雇员***在工作期间受伤，依据湖北省长阳土家族自治县人民法院（2016）鄂0528民初195号民事调解书所确定，湖北长阳路通总公司就该项受伤事实除已支付医疗费62446.25元以及向***预支7000元外，还应向***赔偿共计人民币337571.14元。2014年12月30日湖北长阳路通总公司工人***在该工地做工受伤，依据本院（2016）鄂2823民初1522号民事判决书确定的内容，长阳路通公司应赔偿***110990.78元。依据双方所签订的合同约定及中国葛洲坝集团股份有限公司扣除保险费用的事实，湖北长阳路通总公司就***之赔偿款可以向保险公司予以理赔，故湖北长阳路通总公司多次要求中国葛洲坝集团股份有限公司配合出具保险单据，但时至今日中国葛洲坝集团股份有限公司仍置之不理。湖北长阳路通总公司认为，根据合同约定，中国葛洲坝集团股份有限公司有义务向湖北长阳路通总公司交付该工程施工人员保险单据，以便湖北长阳路通总公司向保险公司进行追偿。若中国葛洲坝集团股份有限公司扣除相应保险费用而未购买保险，其行为本身已构成违约，应当就湖北长阳路通总公司所负赔偿义务进行清偿。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，湖北长阳路通总公司诉至法院，请求判如所诉。本院于2018年5月4作出（2017）鄂2823民初2099号民事判决书，判决：一、中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿原告湖北长阳路通总公司损失483008.17元。限本判决生效之日起10日内履行；二、驳回湖北长阳路通总公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9925元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担9329元，湖北长阳路通总公司负担596元。判决后，中国葛洲坝集团股份有限公司不服该判决，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）鄂28民终1765号民事判决书，判决：一、撤销湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2099号民事判决；二、中国葛洲坝集团股份有限公司赔偿湖北长阳路通总公司损失338532.17元，限本判决生效之日起10日内履行；三、驳回湖北长阳路通总公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9925元，二审案件受理费8545元，共计18470元，由中国葛洲坝集团股份有限公司负担12005元，湖北长阳路通总公司负担6465元。该终审判决生效后，中国葛洲坝集团股份有限公司于2019年1月7日按判决确定的数额通过本院给湖北长阳路通总公司支付了执行款338532.17元。 另查明，中国葛洲坝集团股份有限公司与湖北长阳路通总公司签订的合同中约定的Φ20cm钢筋混凝土排水管单价为36元/m。 中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基项目第二标段施工项目部与湖北长阳路通总公司于2013年4月18日签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》除第八条对案涉工程相关保险进行约定外，还在第五条第6项对相关纳税事宜特别约定：“乙方必须依据国家和地方有关规定，持结算书办理纳税后，向甲方财务提交等额正式发票，方可办理结算。” 中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基项目第二标段施工项目部与湖北长阳路通总公司就合同编号BYXJ02-SD-2012-002所涉工程（即四被告所在的隧道二队实际施工的SD-02标隧道工程洞室开挖及支护工程）2014年12月26日-2015年1月25日期间的应结款和应扣款进行了结算，结算后共同编制的《葛洲坝集团公司巴野项目项目部内部结算凭证第（08）期》记载：开始至本期累计结算的应扣款中，应按每月8‰扣除人身意外险、雇主责任险、工伤保险共112982.77元，按每月3.33%扣除税金470290.82元，其他扣款应扣除500元。在上述应扣款中，因在四被告作为原告起诉中国葛洲坝集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，双方对所扣税金产生争议，后经本院主持调解，双方均同意按3.251%的税率扣除税金，故在上一案件判决时已确定返还给四被告税费11198.91元。 本院认为，根据已经发生法律效力的本院（2016）鄂2823民初67号民事判决书和湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28民终577号民事判决书的认定，《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口(进口至K47+340)隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》因属中国葛洲坝集团股份有限公司违法分包建设工程，且属于没有资质的四被告个人借用有资质的第三人湖北长阳路通总公司的名义与巴野公路二标项目部签订建设工程施工合同，属于无效合同。四被告系与第三人湖北长阳路通总公司达成口头借用资质协议，借用湖北长阳路通总公司资质并以湖北长阳路通总公司名义施工，故四被告与第三人湖北长阳路通总公司达成的口头借用资质协议亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方当事人应参照合同约定进行结算。本案中，四被告实际系《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口(进口至K47+340)隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》中第三人湖北长阳路通总公司的权利义务承受者，故双方应参照《巴野公路路基工程第XJ-02合同段***进口(进口至K47+340)隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》的相关合同约定结算工程价款。 本案的争议焦点为四被告是否从原告处多领取了工程款，归根结底属于原告与四被告及第三人对本案所涉工程款如何结算的问题。针对争议焦点，本院评判如下： （一）关于应付款的认定。 1、根据双方签字确认的《隧道二队完成产值统计表》记载，四被告所成立的隧道二队共完成产值14890346.64元。对上述数据，本院予以认定。其中该统计表第二页倒数第九行Φ20cm钢筋混凝土排水管单价暂定为90元/m，计价为86125.50元，后经确认该单价根据中国葛洲坝集团股份有限公司与湖北长阳路通总公司签订的合同约定应为36元/m，因此该笔费用最终结算价应为34450.20元（完成工程量956.95m×36元/m）。故实际完成工程量价款应为14838671.34元。 2、根据已经发生法律效力的本院（2016）鄂2823民初67号民事判决书和湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28民终577号民事判决书判决所确定的内容，原告中国葛洲坝集团股份有限公司还应给被告***、***、***、周代红支付下列费用：返还保证金200000元，支付洞内连接筋钢板费用408844元，赔偿洪水灾害损失费1077892元，赔偿施工期间的人员误工费及施工期间的设备损失费900000元，赔偿停工后机械设备损失费645473元，补偿拌合站建设费及闲置费158472.96元，补偿二衬台车、挂布台车款100000元，支付洞外临建及便道费150000元，支付守场人员工资112000元，赔偿水泥损失费30450元，补偿更换村民水管费9850元，支付临时征地费8000元，返还税费11198.91元，补偿袋装水泥卸车费32190元，支付隧道口及发家湾便道养护费15000元，支付项目部临时征用机械人员费15000元，共计3874370.87元。 3、另据原告提供的由原告单位工作人员签字和第三人湖北长阳路通总公司加盖公章的《葛洲坝集团公司巴野项目项目部内部结算凭证第（08）期》记载，原告中国葛洲坝集团股份有限公司还应给被告***、***、***、周代红支付计时工工资5616.88元。 综合上述三项，原告中国葛洲坝集团股份有限公司共计应给被告***、***、***、周代红付款18718659.09元（即14838671.34元+3874370.87元+5616.88元）。 （二）关于已付款及应扣款抵扣应付款的认定。 1、根据原告中国葛洲坝集团股份有限公司提供的《湖北长阳路通总公司（隧道二队）材料调拨表》及双方签字的2013年6月至2015年7月期间23份材料结算单，除2015年1月材料结算单因表格错位计算错误外，其余22份材料结算单共计金额8097445.52元双方均无异议，本院应予采信。2015年1月材料结算单经庭审核实，实际应为：P042.5水泥175.96吨，单价434.50元/吨，结算金额76454.62元；机制砂451.9M3，单价85元/M3，结算金额38411.50元；碎石203.3M3，单价70元/M3，结算金额14231元；块石164M3，单价40元/M3，结算金额6560元；22螺纹钢8.044吨，单价4750元/吨，结算金额38209元；防水剂（外加剂）0.435吨，单价3780元/吨，结算金额1644.30元；系统电8884.86度，单价1.1元/度，结算金额9773.35元。故2015年1月材料价款合计为185283.77元。综上，本院认定中国葛洲坝集团股份有限公司共计给四被告调拨材料为8282729.29元。 2、根据原告中国葛洲坝集团股份有限公司提供的《湖北长阳路通总公司（隧道二队）支付明细》及所附付款凭据，原告中国葛洲坝集团股份有限公司已给四被告成立的湖北长阳路通总公司巴野公路路基工程第二标段隧道工程二队支付工程款及其他费用共计7915598.22元，具体包括（注：下列账目中，实际付款日期或者出具收据日期与会计记账凭证封面日期不一致的部分，均以会计记账凭证封面记载日期为准）： （1）2013年11月19日工程款30万元、11月25日（出具收据日期为2013年11月21日）工程款391947.42元、12月18日工程款30万元； （2）2014年1月15日（出具收据日期为1月14日）工程款70万元、1月17日（出具收据日期为1月16日）706551.74元、4月23日（出具收据日期为4月22日）18万元、6月18日工程款10万元、6月23日295103.91元（出具收据日期为6月20日，金额为295103.91元，其中已扣取借支款1万元，实际付款285103.91元）、8月19日（转账支票日期为8月16日）代付隧道二队民工工资196274元、8月28日684207元（其中8月17日工程款235359元、8月20日代付农民工工资448848元）、9月3日工程款527851.72元、9月27日工程款8万元（收据日期为9月25日）、10月24日（收据和银行汇款凭证日期均为10月22日）工程款212632.43元、12月31日（***出具收据日期为12月18日）代付民工工资230万元； （3）2015年1月6日代付民工***手术费3万元、1月16日代付民工***医药费2万元、2月4日工程款350073元（支票日期为2月7日）、2月6日代付民工医药费20000元、2月15日代付农民工工资192800元； （4）2016年4月14日，通过本院执行款账户给四被告支付现金15万元（入账日期为2016年4月14日，本院开具案件执行款票据时间为2016年9月21日）；7月31日支付隧道2队民工工资29157元（其中***1600元、***1000元、***4220元、***13000元、***2800元、***3**元、***6237元，上述7人出具收条时间均为2016年6月24日，银行业务凭证记载的入账时间均为2016年7月25日）； （5）2017年1月20日代四被告支付**质保金款149000元。 上述款项均系以四被告所在的隧道工程二队名义领取，故上述7915598.22元应从四被告应得工程款中扣除。至于四被告在庭审中有异议的几笔款项，因四被告并未提供证据证实其未领取，故其抗辩理由不能成立。 3、2018年9月26日，中国葛洲坝集团股份有限公司按本院（2016）鄂2823民初67号民事判决书和湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28民终577号民事判决书确定的内容，给四被告支付了判决确定的保证金、补偿款、赔偿款等款项共计3724370.87元。该笔款项应从给四被告的应得款项中予以扣除。 4、根据中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基项目第二标段施工项目部与湖北长阳路通总公司于2013年4月18日签订的《巴野公路路基工程第XJ－02合同段***进口（进口至K47+340）隧道工程洞室开挖支护及部分路基施工劳务协议书》的约定，以及中国葛洲坝集团股份有限公司巴野公路路基项目第二标段施工项目部与湖北长阳路通总公司结算后共同编制的《葛洲坝集团公司巴野项目项目部内部结算凭证第（08）期》，四被告应得款中应扣除人身意外险、雇主责任险、工伤保险共112982.77元和税金470290.82元及其他扣款500元。因双方争议的税费在四被告起诉原告的案件中已判决给四被告返还了11198.91元，故本案中仍应按未确定返还之前的470290.82元计算应扣款。至于应扣除的人身意外险、雇主责任险、工伤保险共112982.77元和其他扣款500元，双方并无争议。因此，上述应扣款共计583773.59元应从四被告应得款中予以扣除。 综合上述四项，原告中国葛洲坝集团股份有限公司实际已给四被告所在的隧道工程二队支付20506471.97元（含各种抵扣款）。 收支相抵后，四被告实际已多领工程款1787812.88元（即20506471.97元－18718659.09元）。上述多领取的工程款，应由四被告退还给原告。因为上述多领取的款项并无证据证实系由第三人湖北长阳路通总公司占有，故原告要求由第三人湖北长阳路通总公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十六条第一款规定，判决如下： 一、由被告***、***、***、周代红于本判决生效后10日内将多领取的工程款1787812.88元退还给原告中国葛洲坝集团股份有限公司； 二、第三人湖北长阳路通总公司在本案中不承担民事责任； 三、驳回原告中国葛洲坝集团股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28000元，由原告中国葛洲坝集团股份有限公司负担7110元，被告***、***、***、周代红共同负担20890元。财产保全申请费5000元，由被告***、***、***、周代红共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行中国农业银行恩施开发区支行，帐号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年八月二十七日 书　记　员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。