北京某某防水防腐工程有限公司、某某规划设计集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民事判决书 （2023）新01民终5322号 上诉人（原审原告）：北京某某防水防腐工程有限公司，住所地北京市房山区。 法定代表人：雷某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某规划设计集团有限公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：马某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京京广律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆某某实业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任某，女，该公司工作人员。 上诉人北京某某防水防腐工程有限公司因与被上诉人某某规划设计集团有限公司、新疆某某实业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2022）新0106民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，依法改判支持某某公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，双方在案涉《建设工程施工专业分包合同》中约定，先开票后付款，承包人支付前，分包人应该按照双方确认的当期计价金额向对方提供税率10％的建筑服务专票。根据该约定，我公司开票的前提是双方对当期计价金额进行了确认，如果某某规划集团不认可，我公司不会开具发票，既然我公司已经开具了发票，就可以推定发票金额已经得到了某某规划集团的认可。当然，以上推定在逻辑上并不是唯一的，由于某某规划集团收到了我公司提交的发票后不但未提出异议，反而正常接收并进行了抵扣，之后还据此发票支付了部分工程款，这足以证实某某规划集团对我公司的发票金额是认可的，某某规划集团以默认的方式确认了这一事实，也从逻辑上排除了其他可能性。其次，我公司开具的2,000,000元发票金额是某某规划集团根据已完成工程量计算出来的，某某规划集团先核对工程量，我公司才会开具相应金额的发票。2018年11月2日某某规划集团以向我公司支付工程款1,188,000元的方式再次确认了我公司的开票行为及金额。如果2,000,000元的发票与已完成工程量不能对应，某某规划集团为何未将发票退还或者作废，而是将发票进行抵扣，某某规划集团的付款行为和接收发票的行为均是对我公司已完成的工程量及工程款金额的确认，也符合双方的合同约定和交易惯例，一审法院未认定开票行为和已完工工程量之间的联系，属于事实认定错误。再次，我公司作为实际施工人有权突破合同相对性向发包人万田实业公司在欠付工程款范围内承担责任，万田实业公司认为本案工程款支付条件未成就的理由不能成立。二、一审法院程序错误、举证责任分配错误。首先，本案合同为固定价款合同，我公司已经举证证明工程已经全部完工并交付使用，某某规划集团应当按照合同约定的总价款支付工程款，如果某某规划集团认为我公司没有完成全部工程施工内容，需要对工程量进行核减，应当由某某规划集团提出并承担举证责任。其次，我公司一审中提供的情况说明，可以证实我公司已完成防水施工工程量27644.65平方米，在此情形下，一审法院仍然认定我公司对实际完成的工程量承担举证责任，显然是错误的。再次，我公司被迫中途退出后，剩余的防水施工系由案外人完成，既然工程总量不变，某某规划集团应当对剩余工程量及工程造价负有举证责任，一审法院从查明案件事实的需要出发也有义务主动查证。我公司在一审中多次申请法院调取某某规划集团与案外人就后续工程的施工及结算资料，均因某某规划集团不配合而调取未果，该证据本身属于我公司无法调取的证据情况，但又是查明案件事实不可或缺的关键事实。一审法院刻板的运用谁主张谁举证规则，导致本案基本事实不清。某某规划集团与案外人就后续工程施工及结算资料属于某某规划集团掌握和控制的资料，某某规划集团未到庭，放弃举证权利，可以推定该证据存在并且应当作出某某规划集团不利的事实认定，故应当推定我公司主张事实成立。最后，本案一审缺少必须参加诉讼的当事人，刻意回避对己方不利的举证责任，一审法院未依职权调取证据，错误分配举证责任，导致本案就认定事实不清，判决结果错误。综上，请求二审法院在查明事实基础上，依法予以改判。 某某规划集团辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、一审判决驳回某某公司主张我公司支付工程款912,000元的诉讼请求正确。某某公司仅施工1,188,000元对应的工程量，我公司已经足额支付。某某公司未向法庭提交实际完成工程量的证据，其开具的发票金额不能证实完成了与发票金额一致的工程量，某某公司作为施工企业不能提交完成工程量的证据不合常理，一审法院驳回其诉讼请求正确。退一步而言，即便案涉工程款为2,000,000元，那么根据合同关于保修约定和国家防水保质期规定，我公司也只应支付200万元工程款的95％即1,900,000元给某某公司，扣除已付的1,188,000元，欠付712,000元，因此某某公司主张912,000元不成立。二、一审判决驳回某某公司主张我公司赔偿逾期可得利润损失的诉讼请求正确。某某公司拒绝履行合同义务是合同违约方，无权主张履行合同的可得利益；双方没有在合同中事先约定明确的可得利益损失数额计算方式或赔偿标准，某某公司未向法庭提交可得利润损失计算的要素和证据，比如：施工成本、利润构成、已履行1,188,000元对应工程量所产生的合理利润等，却在合同已履行部分的情况下用合同总价款去乘以15％作为预期可得利润，显然是错误的。且我国建筑行业亏损普遍，利润高达15％更是闻所未闻。显然，该项诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不应予以支持。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 万田实业公司辩称，一审判决认定事实清楚，我公司并非本案的适格被告。一、一审法院已经查明我公司无需向某某规划集团支付价款，我公司对某某规划集团将案涉工程分包给某某公司的事实并不知情，某某规划集团进行分包已构成违约，应当根据我公司与某某规划集团的合同约定承担违约责任。根据一审法院查明的事实，我公司已向某某规划集团支付工程款232,146,911.96元，垫付款8,129,980.36元。因某某规划集团存在违约行为和逾期交付行为，其需要支付的违约金已远远超过我公司应付的工程款，所以我公司无须承担任何责任。二、某某规划集团与某某公司约定先开票后付款，系对付款先后顺序的约定，某某公司开具发票不等于其完成了对应的工程量。某某公司对其主张的工程款及预期可得利润未提交充分有效的证据加以证实，故其应承担举证不能的不利后果，所以某某公司主张我公司承担连带责任，于法无据。三、本案一审属于缺席判决，并非某某规划集团拒不提交控制证据，某某公司认为举证责任由某某规划集团承担，无事实和法律依据。因此，某某公司应承担举证不能的后果，而不是加重某某规划集团的举证责任。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 某某公司向一审法院起诉请求：1．判令解除某某公司与某某规划集团之间签订的《建设工程施工专业分包合同》；2．判令某某规划集团支付工程款912,000元；3．判令某某规划集团赔偿预期可得利润损失711,935元（项目总价款4,746,233.38元×15％）；4．判令万田实业公司对上述工程款及预期可得利润损失承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年10月24日，某某建筑设计研究院有限公司（以下简称某某建筑公司）（承包人）与某某公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定鉴于案外人新疆某某有限公司经济技术开发区分公司（发包人）与承包人已经签订工程施工总承包合同，承包人和分包人就本分包工程施工事项协商达成一致，签订本合同。一、分包工程名称：绿谷春天项目4#、6#-8#商业楼、7#-11#住宅楼、幼儿园、13#综合楼、地下车库及门卫3、4防水工程；工程地点：乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）某街某号；工程规模：7-11#住宅楼92880.37㎡；4#、6#-8#商业楼、幼儿园、门卫3、门卫4、13#综合楼等12122.12㎡；地下车库23871.6㎡，总计约128874.09㎡。二、分包工程承包范围：绿谷春天项目4#、6#、7#、8#商业楼；7#、8#、9#、10#、11#住宅楼；幼儿园；13#综合楼；地下车库及门卫3、门卫4、地下室底板、顶板、外墙、地上屋面、卫生间、厨房的防水，包括做防水之前的找平及防水做完之后的保护层。三、签约合同价4,746,233.38元。专用合同条款10.3约定遵循“先开票、后付款”的原则，承包人支付前，分包人应按双方确认的当期计价金额向承包人提供税率为10％的建筑服务增值税专用发票，并于发票开具后5日内提交给承包人。承包人收到分包人发票后，按合同约定向分包人付款。合同签订后，某某公司进行了施工，2018年10月30日，某某公司开具1,500,000元的发票，2018年11月2日某某建筑公司通过转账向某某公司支付工程款1,188,000元，2019年1月30日某某公司开具500,000元的发票。一审庭审中，某某公司陈述其只施工了部分工程，于2019年底冬季停工后再未进过现场施工，某某建筑公司找案外人进行了施工。另查，新疆某某实业公司变更前的名称为新疆某某有限公司。一审法院认为，关于某某公司要求解除与某某建筑公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》。某某公司在一审庭审中陈述自2019年底开始其再未进场施工，某某建筑公司已经将案涉工程交给案外人施工，某某公司与某某建筑公司就该合同已无继续履行的基础，故某某公司要求解除与某某建筑公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有据，一审法院予以支持。关于某某公司要求某某建筑公司支付工程款912,000元，赔偿预期可得利润损失711,935元，并要求新疆某某实业公司承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告某某公司仅提供其开具的发票作为证据，主张支付工程款及赔偿可得利润损失，未向法庭提交其实际完成工作量的证据进行佐证，虽然双方在合同中约定“先开票、后付款”，但该约定仅是对付款和开票的先后顺序的约定，开具的发票的金额不能证实某某公司完成了与发票金额一致的工程量，故某某公司提交的证据不足以证实其完成的工程量，亦不能证实其可得利润损失，其要求新疆某某实业公司承担连带责任亦于法无据，对于某某公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。某某建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。关于法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。判决：一、解除某某公司与某某建筑公司于2018年10月24日签订的《建设工程施工专业分包合同》；二、驳回某某公司要求某某建筑公司支付工程款912,000元的诉讼请求；三、驳回某某公司要求某某建筑公司赔偿预期可得利润损失711,935元的诉讼请求；四、驳回某某公司对万田实业有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某某公司提交下列证据：1．北京大兴区税务局出具的发票抵扣证明两页，用于证明某某公司依据二审法院出具的调查令从税务局调取的发票抵扣证明，可以证实某某公司提交的19张工程增值税专用发票，某某规划集团已接收并已经抵扣完毕，发票状态显示正常。2．中国农业银行银行卡交易明细单，用于证明某某公司的法定代表人雷某向某某规划集团的财务人员郝某转账支付100,000元，该款项属借款。3．购买防水材料的证明，用于证明某某公司从2018年5月12日至2018年10月12日从供货商处购买防水材料的事实，可以证实某某公司在施工过程中实际参与了防水施工，并购置了大量的防水材料。某某规划集团质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，某某公司实际施工所对应的工程款已全部付清；对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，郝某是否为某某规划集团的工作人员需要核实，即便属实，某某公司的证明目的也不能成立，该明细单没有载明用途，不能说明郝某是职务行为，某某规划集团对其借款行为并未授权，某某规划集团也未收到此款项，即便某某公司与郝某存在经济往来，也与某某规划集团无关，并且本案二审第一次询问过程中某某公司称借款人为***，现其称借款人为郝某，故对证据的关联性及证明目的不予认可；对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，某某公司为专业的防水公司，存在大量的采购材料行为，不能证实此次采购与本案的关联性，不能证明这部分材料用在案涉工程上。万田实业公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，开票行为不等于施工方所完成了对应的工程量；对证据2、3的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，质证意见与某某规划集团一致。本院对上述证据的认定如下：证据1系当事人依据本院出具的调查令从税务部门调取税务抵扣证明，该证明与合同约定能够相互印证，故对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以确认；对证据2的真实性、合法性予以确认，某某公司未举证证明该款项系某某规划集团的借款，且某某公司亦明确该款项性质为借款，与本案争议的工程欠款并非同一法律关系，故本院对证据的关联性及证明目的不予确认；证据3系复印件，且某某公司为专业防水工程，其不能证明该采购材料用于案涉工程，故对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予确认。 二审另查明：1．某某建筑设计研究院有限公司于2022年7月5日经北京大兴区市场监督管理局核准，名称变更为某某规划设计集团有限公司。2．二审中，某某规划集团称案涉工程后续部分系其自行施工。3．2024年1月22日某某公司向本院提交申请书，某某公司明确放弃要求某某规划集团赔偿预期可得利润损失711,935元的诉讼请求，并放弃要求万田实业公司在本案中承担连带责任的诉讼请求。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，某某公司与某某规划集团签订《建设工程施工专业分包合同》及施工、开具发票、支付工程款等法律事实均发生在民法典施行前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，某某公司在二审中明确放弃要求某某规划集团赔偿预期可得利润损失711,935元的诉讼请求，并放弃要求万田实业公司在本案中承担连带责任的诉讼请求，故本案的争议焦点为：某某公司主张某某规划集团给付工程款的诉讼请求能否成立，数额应当如何认定。对此，本院分析如下： 某某公司主张2019年冬歇期前已施工的防水面积为27644.65平方米，其已将施工进度报给了某某规划集团，并将2,000,000元的建筑服务增值税专用发票交给了某某规划集团，某某规划集团予以接收并已实际抵扣，某某规划集团应按照上述发票金额将未支付部分予以支付。某某规划集团除认可收到了某某公司提供的发票及发票已抵扣的事实外，对某某公司的其余意见均不认可，并认为某某公司未举证证明已完工的工程量。本院认为，首先，本案某某公司系具有防水施工资质的施工企业，其与某某规划集团签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，且双方对于一审判决解除合同均无异议，本院予以确认。本案双方均认可某某公司于2019年底冬季停工后再未进场施工。根据案涉合同第10.4.3条“当工程具备复工条件时，承包人应向分包人发出复工通知”之约定，及本地冬歇期的客观情况，某某规划集团应当在冬歇期过后具备复工条件时，向某某公司发出复工通知，但某某规划集团未提供证据证实其履行了上述通知义务，在此情形下，某某规划集团对后续工程自行进行施工，构成违约。故，本案合同因无法继续履行而解除的责任应由某某规划集团承担。案涉合同依法解除，合同的权利义务也随之终止，但合同中关于结算和清理条款仍具有法律效力。某某规划集团应当按照合同约定，根据某某公司的实际施工情况支付相应工程款。案涉合同对于质保条款的约定系基于合同整体履行完毕为前提的，某某公司仅对案涉工程进行了部分施工，某某规划集团也未举证证明整个防水工程的实际竣工验收时间，某某规划集团作为违约方在合同已解除情况下，不予返还质保金缺乏事实及法律依据，故本院对某某规划集团扣除质保金的辩解意见不予采纳。其次，根据某某规划集团的陈述意见，案涉后续工程系其自行施工，因某某公司与某某规划集团签订的合同系总价合同，某某规划集团不认可某某公司已施工了2,000,000元的工程量，其作为导致合同解除的责任方应当提供证据证实其后续施工部分的工程量及对应的工程价款，从案涉工程总价款中扣除某某规划集团自行施工部分后，剩余部分的工程量对应的工程价款属于某某公司所有，但某某规划集团在本案一、二审中均未提交证据证实其自行施工部分的工程量及工程价款，故此某某规划集团应当承担举证不能的不利后果。再次，双方在合同10.3条中对发票事宜有详细的约定，其中双方特别约定“遵循先开票，后付款的原则，承包人支付前，分包人应按双方确认的当期计价金额向承包人提供税率为10％的建筑服务增值税专用发票，并于发票开具后5日内提交给承包人……一旦出现不合规发票，不合规发票对应的款项一律不予支付”。本案中，双方均认可某某公司向某某规划集团提供了2,000,000元的建筑服务增值税专用发票，并已经实际抵扣。在双方对于当期工程计价金额、发票开具和使用作出如此详细约定的情况下，某某公司实际接收发票并全额抵扣的行为，应当认定某某规划集团已对某某公司施工工程量价值2,000,000元的确认。最后，本案双方均认可某某规划集团向某某公司支付了款项共计1,188,000元，某某公司认为，其中100,000元系借款，其收到的工程款金额实际为1,088,000元。但某某公司提供的100,000元转账明细单系某某公司的法定代表人转支给案外人的款项，其无法证明该款项系某某规划集团的借款，且该借款行为与本案建设工程分包合同并非同一法律关系，故本院对某某公司该主张不予认可，本院确认某某规划集团的已付工程款数额为1,188,000元。综上，基于以上事实和理由，本院确认某某规划集团应向某某公司支付工程款812,000元（2,000,000元-1,188,000元）。某某公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。 综上所述，北京某某防水防腐工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2022）新0106民初1379号民事判决第一项、第三项、第四项，即“解除北京某某防水防腐工程有限公司与某某规划设计集团有限公司于2018年10月24日签订的《建设工程施工专业分包合同》；驳回北京某某防水防腐工程有限公司要求某某规划设计集团有限公司赔偿预期可得利润损失711,935元的诉讼请求；驳回北京某某防水防腐工程有限公司对新疆某某实业公司的全部诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2022）新0106民初1379号民事判决第二项； 三、某某规划设计集团有限公司（原某某建筑设计研究院有限公司）支付北京某某防水防腐工程有限公司工程款812,000元。 上述款项共计812,000元，某某规划设计集团有限公司应于本判决生效之日起十日内付清，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19,415.41元（北京某某防水防腐工程有限公司已预交），由某某规划设计集团有限公司负担9,707.71元，由北京某某防水防腐工程有限公司负担9,707.70元；二审案件受理费19,415.41元（北京某某防水防腐工程有限公司已预交），由某某规划设计集团有限公司负担9,707.71元，由北京某某防水防腐工程有限公司负担9,707.70元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月二十三日 书记员***