北京某甲科技有限公司、江门某乙商业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤07民终7171号 上诉人（原审原告）：北京某甲科技有限公司，住所地：北京市。 法定代表人：张某，公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：江门某乙商业有限公司，住所地：广东省江门市。 法定代表人：张某。 原审第三人：中国某丙有限公司，住所地：中国（上海）。 法定代表人：周某，该公司董事长。 原审第三人：某丁科技集团股份有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路56号10层1002-1。 法定代表人：王某，该公司联席董事长。 上诉人北京某甲科技有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人江门某乙商业有限公司（以下简称某乙公司）、原审第三人中国某丙有限公司（以下简称某丙）、某丁科技集团股份有限公司（以下简称某丁公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2023）粤0705民初6600号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持某甲公司的诉讼请求；2.判令一审、二审诉讼费用由某乙公司承担。事实与理由:一审法院已查明某乙公司为发包方，某丙为总承包人，某丁公司为经发包人认可同意的分包商，某甲公司为江门新会某乙广场托管机房建设项目的实际施工人。案涉工程项目已竣工验收，质保期已经到期。某乙公司尚有61862.15元的质保金未支付，某丁公司尚有59903元的工程款未向某甲公司支付。在上述事实清楚的情况下，一审法院以涉案项目存在“多层转包”为由驳回某甲公司诉讼请求存在事实认定不清和法律适用错误，理由如下：一、一审法院认定涉案项目存在“多层转包”存在错误。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”某丁公司取得涉案工程不属于上述第七条规定的转包。第七条规定的转包是一种非法行为，第八条列举了转包的非法情形，第十五条规定了行政处罚的情形。而本案中，某丁公司是从某丙合法分包取涉案工程项目，经过发包人同意。非转包取得。因此，某丁公司取得涉案工程项目既不是转包，也不是违法分包。某丁公司将涉案项目转包给某甲公司不存在“多层转包”。二、一审法院认定不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条存在法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”某乙公司为本案的发包方，某丁公司为本案的转包人，某甲公司有权依据上述第四十三条提起诉讼，要求某乙公司承担支付剩余工程款的法律责任。综上，一审法院认定事实不清或错误，适用法律错误。 某乙公司辩称，某乙公司与某甲公司不存在任何合同关系。 某丙述称，1.某丙并非案涉合同的合同相对方。2.无现行法律法规规定，总承包人需承担连带付款义务。 某丁公司述称，因某丙未向某丁公司支付涉案工程款，所以某丁公司未向某甲公司支付工程款。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.判决某乙公司支付某甲公司工程款59903元；2.判决诉讼费由某乙公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月，某丙（作为总承包商）与北京某A科技股份有限公司（作为分包商）签订《江门新会某乙广场托管机房建设项目分包合同》，合同约定本合同为固定总价包干，固定总价为1245761元，不含税价：1064752.99元，税金：181008元；其中包含两部分：机房设备供应及安装总价为1118369元，装饰装修单价1600元/平方米，机房使用面积为79.62平方米，因此装修总价为127392元；工程验收合格，资料提交齐全，经总承包方书面确认且分包方配合某乙完成相关部门的备案（如需）后10个工作日内，总承包方向分包方支付至最终结算工程价款的100%；最终结算工程价款的5%等额无条件见索即付银行保函（获得银行保函的费用由分包方负责），必须在合同第三笔付款前由分包方向总承包方缴纳，保函有效期必须涵盖24个月工程质保期，质保期届满且经某乙书面确认分包方已履行完毕全部保修义务后10个工作日内，由总承包方返还保函。 2018年4月，北京某A科技股份有限公司（作为总承包商）与某甲公司（作为分包商）签订《江门新会某乙广场托管机房建设项目分包合同》（合同编号为CP0101-1800124），合同约定合同工期：分包合同工期总日历天数90个日历天，分包绝对工期为90个日历天，开工日期暂定2018年4月29日，完工日期暂定2018年6月28日，竣工日期暂定2018年7月16日（即整体工程竣工日期），具体开工日期以经总承包商发出的开工令（或通知）为准；合同价款：本合同为固定总价包干，固定总价为1208388元，不含税价为1032810.26元，税率17%，税金175577.74元，其中包含两部分：（1）机房设备供应及安装总价为1084818元；（2）装饰装修单价1552元/平方米，机房使用面积为79.62平方米，因此装修总价为123570元；总承包商和某乙签署的《总承包合同》采取的是采购-施工总承包的方式，即总承包商全权负责本工程约定施工范围内的工程的采购、施工，并对其质量、安全、工期、造价等所有方面向业主承担全部责任，业主不直接对接总承包商的分包商，分包商不得直接向业主主张任何责任或义务，或提出任何要求，总承包商和分包商对此予以充分的了解并予以认可，总承包商与分包商所承包的工程共同向业主承担连带责任；支付：在满足付款条件后，分包商提交付款申请，总承包商在收到业主付款后10个工作日内将工程款支付至分包合同约定的分包商账户内；最终结算工程价款的5%作为保修金，有效期必须涵盖24个月工程质保期，质保期届满且经某乙书面确认分包商已履行完毕全部保修义务后且总承包商收回最终用户银行保函后，由总承包商无息返还保修金；总承包商有权从应付分包商的款项或质量保修金扣除分包商应承担的各项费用、违约金和赔偿金；总承包商的一般责任和义务：及时审核分包商的付款单，无正当理由应当在3天内完成；分包商违约责任：除合同另有约定外，未经总承包商书面同意，分包商不得转让、转包或分包工程。如有发生，总承包商有权解除合同，分包商应支付总承包商相当于合同价款20%的违约金；支付：总承包商在收到业主付款后10个工作日内将工程款支付至分包合同约定的分包商账户内，具体按照《分包合同专用条款》的规定执行；转让和分包：未征得总承包商方事先书面同意，分包商不得将本分包合同转让他人。分包商不得擅自将本工程的部分或全部以连工包料形式或包清工形式再分包给他人。总承包商方有绝对权力阻止分包。虽然总承包商方事前未曾阻止，总承包商方仍有权摒弃任何分包人，并有绝对权力要求任何分包人撤离本工程，因此而发生的费用及给总承包商造成的经济损失，均由分包商承担。违约责任见第15条约定；质量保修期:本工程的质量保修期从本工程竣工验收合格并交付、整体工程竣工验收合格并完成竣工验收备案且移交给业主之日（以其中较晚时间为准）起算，本工程整体及未做特别规定工程项目的质量保修期为2年。 2018年5月23日，北京某A科技股份有限公司（作为买方）与某甲公司（作为卖方）签订《补充协议》，约定合同为固定总价包干，固定总价为1198059.9元，不含税价为1032810.26元，税率16%，税金165249.64元，其中包含两部分：（1）机房设备供应及安装总价为1075546.05元；（2）装饰装修单价1538.73元/平方米，机房使用面积为79.62平方米，因此装修总价为122513.85元，其他付款条款与条款条件不变。 另查明，北京某A科技股份有限公司于2020年7月30日将公司名称变更为某丁科技集团股份有限公司。 又查明，某丁公司于2018年向某甲公司支付涉案工程款项239611.98元，于2019年向某甲公司支付涉案工程款项为898544.92元（599029.95元+299514.97元），某丁公司尚欠某甲公司的工程款为59903元（1075546.05元+122513.85元-239611.98元-898544.92元）。 庭审时，各方当事人均确认某乙公司是涉案托管机房建设项目所在的某乙广场工程的总建设单位，某丙是涉案托管机房建设项目所在的某乙广场工程的总承包单位，某丙将涉案托管机房建设项目工程分包给某丁公司。某乙公司确认涉案工程开工时间为2018年5月15日，同年8月15日竣工验收；某乙公司尚欠某丁公司质保金款项61862.15元；工程竣工验收后24个月可以申请保证金，目前某丁公司向某乙公司申请退回质保金的流程已经走完，但因资金问题，某乙公司尚未支付款项给某丁公司。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”的规定，本案适用民法典的规定。 一审的争议焦点是：某甲公司诉请某乙公司支付工程款59903元是否有事实和法律依据。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，未规定多层转包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。根据查明的事实，某乙公司将涉案托管机房建设项目所在的某乙广场工程发包给某丙，某丙将涉案托管机房建设项目工程分包给某丁公司，某丁公司再将涉案托管机房建设项目工程转包给某甲公司，某乙公司与某丁公司属于多层转包关系。一审法院认为，根据合同相对性原则，某甲公司请求主张某乙公司承担相应的工程款没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条的规定，判决如下：驳回某甲公司的全部诉讼请求。一审案件受理费648.79元（某甲公司已预交），由某甲公司自行负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕某甲公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出的请求不予审查。本案二审争议的焦点是：某甲公司诉请某乙公司支付工程款59903元应否予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，未规定多层转包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。某甲公司上诉主张某丁公司是从某丙合法分包取涉案工程项目，经过发包人同意，非转包取得。因此，某丁公司取得涉案工程项目既不是转包，也不是违法分包。某丁公司将涉案项目转包给某甲公司不存在“多层转包”，一审法院认定不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条存在法律适用错误。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，一审查明，某乙公司将涉案托管机房建设项目所在的某乙广场工程发包给某丙，某丙将涉案托管机房建设项目工程分包给某丁公司，某丁公司再将涉案托管机房建设项目工程转包给某甲公司，某乙公司与某丁公司属于多层转包关系，某甲公司涉案的施工行为显然违反了上述法律规定。因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张工程款没有法律依据。一审法院由此驳回某甲公司的全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。某甲公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1297.58元（北京银信某甲数云科技有限公司已预交），由北京银信某甲数云科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十一日 法官助理 *** 书记员***