河北向阳电子有限公司与河北金涛消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省鹿泉市人民法院 民事判决书 （2014）鹿民二初字第00256号 原告：河北向阳电子有限公司，住所地河北省鹿泉市。 法定代表人：***，职务总经理。 委托代理人：***，该公司员工。 委托代理人：***，河北和融兴律师事务所律师。 被告：河北金涛消防工程有限公司，住所地河北省衡水市。 法定代表人：***，职务总经理。 委托代理人：***、***，河北三和时代律师事务所律师。 原告河北向阳电子有限公司（以下简称向阳公司）诉被告河北金涛消防工程有限公司（以下简称金涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人***、***，被告委托代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向阳公司诉称，原被告于2011年10月16日签订《消防工程施工合同》，约定被告金涛公司以包工不包料的方式承包原告研发楼、检测楼、一、二期车间、一期综合楼图纸内全部消防系统的安装及室外消防管道的安装。竣工日期为开工后四个月。工程造价为伍拾万元整，为包死价。每月按工程量付款，验收合格后付清。原告已按照约定支付了47400元工程款，而被告一直拖延工期，至今未完成该工程，致使其无法得到政府消防主管部门的验收。为此，原告诉至法院，请求判令1、原告与被告解除合同；2、被告向原告支付违约金15万元；3、本案诉讼费由被告承担。 原告为证明其主张，提交了以下证据： 1、《消防工程施工合同》1份，证明双方间存在消防工程施工合同法律关系，被告应按合同约定履行合同义务。 2、记账凭证及交通银行记账回执，各8页，证明原告已按合同约定支付了大部分工程款共计32.4万元，已完成了合同主要义务。 3、向阳电子银行承兑签收单2份，证明被告签收两张银行承兑，原告向被告支付工程款，共计15万元整。 4、《借条》4张，证明被告方从原告处支取现金共计3200元。 5、款项流水记录1张，证明被告施工期间施工人员在原告处吃饭及支款，共计13500元。 被告辩称，原告要求解除合同及要求被告支付违约金没有事实与法律依据。理由如下：1、原告未按合同约定支付工程款，导致被告无法继续正常施工，且被告多次催要均未果；2、原告材料、设备迟迟未到施工现场，导致工期的延误，按照法律规定，被告有权顺延工期；3、原告擅自使用消防工程，擅自改变消防管道，导致工程无法验收。综上，原告因自身原因造成工程不能按期竣工，并拖延至今，应由原告自行承担不利后果。原告主张解除合同及要求被告支付违约金15万元没有事实与法律依据，应依法驳回其诉讼请求。同时被告保留向原告主张停工、窝工损失及剩余工程款的权利。 被告为证明其主张，在举证期限内提交了以下证据： 1、《证明》及证人证言，证人宋某（上海成峰流体设备有限公司业务员）依法出庭作证，证明原告泵房的设备是被告受原告委托从其所在的上海成峰流体设备有限公司及石家庄嘉实给水工程设备有限公司购买的，金额共计68295元。 2、《向阳电子泵房设备报价表》一份，证明原告泵房设备包括消防泵、控制柜等13件设备，货款共计68295元。 3、上海成峰流体设备有限公司、石家庄嘉实给水工程设备有限公司的《发货证明》各一份，证明原告泵房的消防泵等设备由上述公司供货。 4、原告员工***与被告员工***的录音及文字整理资料，证明原告的泵房设备是原告委托被告购买的，原告支付的474000元的款项中，原告已支付的款项中包含上述设备款62000元及设备安装费10000元。 经审理查明，原被告于2011年10月16日签订《消防工程施工合同》，约定被告以包工不包料的方式承包原告研发楼、检测楼、一、二期车间、一期综合楼图纸内全部消防系统的安装及室外消防管道的安装，工程承包方式为清包工，工程所需材料全部由原告采购。竣工日期为开工后四个月。工程造价为伍拾万元整，为包死价。每月按工程量付款，验收合格后付清。合同签订后被告进场施工，现已停工。原告已支付被告474000元，被告认可收到上述款项，其中工程款402000元，泵房设备款62000元、泵房设备安装款1万元。 另查明，被告于2012年11月15日代原告购买泵房设备消防水泵、控制柜等13件设备，货款68295元，2012年12月3日上述设备运至原告厂区，现已安装。 以上事实，有原被告陈述及其提交的上述证据予以证实，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否有违约行为，原被告《消防工程施工合同》能否解除；二、原告要求支付15万元违约金有无事实与法律依据。 关于第一个争议焦点，原被告签订的《消防工程施工合同》（下称《合同》）为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。《合同》约定被告的承包方式是清包工（包工不包料），材料设备由原告全部采购。证人宋某（上海成峰流体设备有限公司业务员）的证人证言、被告2012年9月4日的《向阳电子泵房设备报价表》、泵房设备厂家的两份《发货证明》，原告员工***与被告员工***的录音，可以确认被告2012年11月15日向上海成峰流体设备有限公司代购了原告的泵房设备，2012年12月3日运至原告处，并已安装，代购合同已实际履行。同时被告提交的原告员工***与被告员工***之间的录音及原告提交的《记账凭证》、交通银行记账回执，与上述证人证言、《发货证明》等证据相互印证，原告2012年11月21转账35000元（记账回执单号：SLAB12388739）、2012年12月13日转账27000元（回执单号：SLAB12388837）、2013年6月6日转账10000元（回执单号：SLAB12771864）分别为原告支付给被告的泵房设备前期预付款、后期设备款及泵房安装费，三项费用共计72000元。该款项不属于工程款，本院在此予以确认。 关于原告提交的《借条》、款项流水记录。《借条》无被告签章，与工程款不存在关联性。款项流水记录由原告单方制作，未经被告签章认可，也不能作为认定原告已付相应数额工程款的依据。关于原告已付被告16700元工程款的主张，本院不予支持。 《记账凭证》为原告财务人员制作，总账科目载明给付被告的款项为“应付器材款”，被告主张其中包括72000元是代购的设备款及安装费，原告提交的《记账凭证》自认了被告的主张，本院予以确认474000元中有72000元是原告支付给被告的设备款及安装费。原告称已按照协议约定支付被告474000元工程款、被告一直拖延工期的主张不能成立。原告主张解除双方的《消防工程施工合同》没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题，首先，《合同》第四条约定“开工日期：以甲方开工令为准。竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）：开工后四个月”。原告未提交证据证明开工日期及被告逾期的起止时间节点，原告在此种情形下按照《合同》第十条第1款“工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须吸纳管加分那个支付本工程总造价的千分之五5的违约金”作为计算违约金的依据主张15万元违约金，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，原告未按《合同》约定履行付款义务，被告在原告未按照合同约顶履行支付工程款义务的情形下依法享有拒绝继续履行合同的抗辩权，被告不存在违约情形。原告主张解除合同及要求被告支付15万元违约金的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十七条之规定，判决如下： 依法驳回原告河北向阳电子有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费3380元，由原告河北向阳电子有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审判员*** 二〇一四年十一月二十五日 书记员***