山东某某醇业有限公司、潍坊东鲁电力工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2694号 上诉人（原审被告）：山东***醇业有限公司，住所地昌邑市昌邑滨海（下营）经济开发区滨海路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1983年8月12日出生，汉族，该公司职工，住淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：潍坊东鲁电力工程有限公司，住所地昌邑市围子街办昌盛街南500米下小路。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，昌邑倡律法律服务所法律工作者。 上诉人山东***醇业有限公司（简称***公司）因与被上诉人潍坊东鲁电力工程有限公司（简称东鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东鲁公司的一审起诉请求、一审法院认定事实、一审裁判理由与裁判结果等内容，见附件[一审民事判决书]。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东鲁公司的诉讼请求，或裁定发回重审。事实和理由：***公司日常均有工作人员值守，工商机关、税务机关及开发区管委会等均能查询到***公司的联系方式，一审法院不应公告送达，而应直接送达或其他送达方式送达，其故意适用公告送达并缺席审判，剥夺了***公司的诉讼权利，严重违反法定程序。工程完工后，东鲁公司于2012年7月18日支取最后一笔工程款，此后未再主张过权利，其于六年之后的2018年6月21日提起本案诉讼，已远远超过了诉讼时效期间，其权利不应再予保护。 东鲁公司辩称，一审法院将诉讼文书直接送达时，***公司门***称不是***公司工作人员，邮寄送达时***公司拒收并退回，故最后适用公告送达符合法律规定。东鲁公司多次主张权利，未超过诉讼时效期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，***公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审诉讼中，***公司提交门卫在岗证明、工资统计表、身份证复印件，以及印花税纳税申报表、企业信用信息公示报告、外商企业年度投资经济信息联合报告书等证据，主张其单位日常有工作人员值守，其联系方式可轻易取得，有关诉讼文书能够直接送达或邮寄送达。东鲁公司对***公司主张的证明目的不予认可。 本院二审根据一审卷宗材料另查明如下事实：一审法院直接送达诉讼文书时对***公司大门口进行了拍照，其大门关闭无人值守。一审法院2018年7月19日通过EMS法院专递向***公司邮寄送达诉讼文书，退回批条显示收件人拒收。最后一审法院采用公告送达方式送达有关诉讼文书。 一审法院于2018年10月29日开庭审理时，***公司未到庭参加诉讼，一审缺席审理并于2019年2月26日作出一审判决。***公司于2019年1月15日向一审法院邮寄了答辩意见，答辩意见要点有两个：一是***公司认为本案已超过诉讼时效，东鲁公司的诉讼请求应予驳回；二是要求一审法院解除对***公司银行账户的查封冻结。对于该答辩意见，二审中东鲁公司称已超过法定答辩期限，因为当时一审庭审程序已经终结。 本院二审查明的其他事实与一审事实一致。 本院认为，东鲁公司提起本案诉讼后，一审法院将有关诉讼文书分别进行了直接送达和邮寄送达，因直接送达不能顺利送达，邮寄送达又被退回，一审法院最后公告送达，该送达方式符合《民事诉讼法》的规定。上诉人***公司在本案二审中提交了部分证据，主张其单位日常均有人员值守，直接送达或邮寄送达均能将诉讼文书送达到博斯公司，但此与一审卷宗中***公司门口照片以及快递退回批条不符，***公司据此主张一审法院送达程序违法，事实依据不足，本院不予支持。对于诉讼时效，***公司虽在一审邮寄的答辩意见中提出了诉讼时效抗辩，但此时一审庭审程序已经终结，双方未就诉讼时效进行有效的诉辩，应当认定***公司在一审中未提出诉讼时效抗辩。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。故***公司在本案二审中提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。 综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由上诉人山东***醇业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇一九年五月二十二日 书记员　　王　旭