中国移动通信集团云南有限公司某某分公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云04民终526号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司**分公司。住所地：**市红塔区**镇大河以北玉河路。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张***，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月8日生，汉族，居民，住云南省峨山县。 委托代理人：***，云南滇***事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月30日生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年7月5日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：**学，男，1965年3月18日生，汉族，住四川省简阳市。 被上诉人（原审被告）：四***建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武候区玉林南路**号*栋*层*号。 法定代表人：**坤，董事长。 上诉人中国移动通信集团云南有限公司**分公司（以下简称移动**分公司）因与被上诉人***、***、***、**学、四***建设工程有限公司（以下****公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省**市红塔区人民法院（2017）云0402民初2435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人移动公司**分公司委托诉讼代理人***、张***，被上诉人***到庭参加了诉讼。被上诉人***、***、**学、锐锟公司经本院合法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 移动公司**分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***对其的全部诉讼请求。事实及理由：一、其与锐锟公司签订的《国家“宽带乡村”试点工程**分公司有限网建设工程项目三标段施工合同》系有效合同。2014年12月7日，其经过公开招标确定锐锟公司为中标人，次年5月11日，双方签订了上述施工合同。合同在主体、程序、内容方面均合法，并且锐锟公司具备相应资质，故该施工合同系有效合同，原判认定属无效合同，应予纠正。二、其没有对锐锟公司承担支付到80%工程进度款的付款义务。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条中关于发包人“欠付”的理解，应当是两个层次：第一是发包人应当支付而没有支付，这与未付工程款属于不同概念，第二是发包人对承包人存在欠付，而不针对承包人以外的主体，更不应当推及到实际施工人。2、涉案施工合同第二十一条第21.1款第（4）项对付款条件作出了明确约定。一审中各被上诉人未提供送审结算资料和送审竣工资料、发票以及初验证书等证据来证明其对锐锟公司具备了付款条件，更无法得出其对锐锟公司存在欠付工程款的事实。3、本案诉争工程的工程质量未达到合同约定的标准，被上诉人未对工程遗留问题进行整改，导致其无法对工程进行初验。2016年4月5日，其***公司发出《关于限期完成**国家“宽带乡村”试点工程问题整改的函》，限期整改工程遗留问题、提交初验材料，同时将函抄送了***、**学、***。2016年10月28日，其再次与***等人就工程收尾工作召开《宽带乡村收尾工作沟通会议纪要》，再次就工程遗留问题提出整改要求，同时要求被上诉人协商确定是否由其组织整改，但均未见回复。2017年2月17日，一审庭审过程中，对工程没有经过验收需要整改的事实，***已进行自认。因此，其对锐锟公司不存在欠付的情况，更不应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款义务。三、***与锐锟公司之间没有进行过结算，***实际完成的工作量无法确定。1、《**宽带乡村施工协议》的签订主体系***与锐锟公司，该合同依法应认定无效。在***与锐锟公司没有进行结算的情况下，法院不能依据无效合同的约定以及***的当庭陈述认定***已完成的工程造价。2、《**移动“宽带乡村”项目三月份施工队完成量费用申请表》、《**移动“宽带乡村”项目六月份施工队完成量费用申请表》、《**移动“宽带乡村”项目8月份施工队完成量费用申请表》均欠缺形式要件，签单行为缺乏有效性，且未经其认可或签章。一审法院得出***未结工程款数额为113329.72元的结论，缺乏最基本的证据支撑，属认定事实错误。四、一审法院没有查明***是否系涉案工程唯一实际施工人。由此无法确定***完成的工程量与其发包项目之间的对应关系。如不能查明实际施工人的情况，就无法核实实际施工人完成的工程量，有损其的权益，也可能导致其他实际施工人的利益受损。由于可能涉及案外人的权利，各诉讼参与人的意思表示不能作为人民法院认定涉案工程的实际施工人的依据。 ***辩称，同意原判，对一审判决后其收到的15000元，同意在本案中扣除。 ***、***、**学、锐锟公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：判令***、***、**学、锐锟公司、移动**分公司支付其尚欠工程价款113329.72元及按年利率4.75%计算自2016年2月1日起至前述工程价款支付完毕之日止的利息。 一审法院认定事实：移动**分公司先后与锐锟公司签订四个“宽带乡村”建设工程施工合同，合同编号分别为YX综20150402、YX综20150667、20150367、YX综20150065。上述合同实际是***、**学和***合伙挂靠锐锟公司，由***、**学和***负责具体施工组织。2015年3月12日，***以锐锟公司名义将合同编号为YX综20150402合同项下位于**峨山县的部分工程分包给***组织施工。双方签订的《**宽带乡村施工协议》约定承包期为2015年3月10日至2015年6月30日，结算方式为包工不包料，系统安装每月按完成进度60%支付，开通初验支付20%，最后支付20%为次年1月30日前。施工过程中，***以施工队完成量费用申请表的方式***公司申请工程量确认及费用支付。***完成的工程量合计工程款为260539元，锐锟公司仅支付了147209.28元，尚欠113329.72元经***多次催要至今未付。另，包括***分包部分在内的***公司向移动**分公司承包的工程已经全部完工并交付移动**分公司使用，但因为有些需要整改，而锐锟公司因各种原因一直没有整改，验收需要的许多资料也不齐全，总包工程现在还未通过验收，移动**分公司支付了一部分工程款后剩余部分尚未结算支付。另查，2015年12月30日，锐锟公司与***、**学、***签订《债权转让清偿协议》。协议约定：鉴于锐锟公司与移动**分公司签订四个“宽带乡村”建设工程施工合同，合同编号分别为YX综20150402、YX综20150667、20150367、YX综20150065，系其转包给***、**学、***施工，且移动**分公司知晓并同意直接将工程款支付给***、**学、***，锐锟公司将其对移动**分公司享有的上述合同债权全部转让给***、**学、***。上述《债权转让清偿协议》经过了云南省昆明市明信公证处公正，公证文书为（2015）***信证经字第47792号。锐锟公司向移动**分公司出具了债权转让通知书。 一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***、**学、***三人合伙借用锐锟公司的名义，用该公司资质承包移动**分公司的建设工程。施工过程中，***又将**市峨山县的部分工程分包给***组织施工，***也没有相应的施工资质，故上述锐锟公司与移动**分公司签订的承包合同，***与***签订的分包合同均违反了《中华人民共和国建筑法》等法律法规，均属无效合同。***承包的工程已经完成并且交付给移动**分公司使用，本案审理过程***公司、***等从未对***施工的质量提出过异议，***依约履行了施工义务，***等也应依约履行付款义务，而且双方协议上明确最后20%工程款的最后付款期限为2016年1月30日，***要求从2016年2月1日起对未付工程款按中国人民银行同期一至三年期基准贷款年利率4.75%计算支付逾期利息的诉讼请求应予以支持。***、**学、***三人系合伙关系，应对欠***的债务承担连带责任，***要求***等合伙人支付尚欠工程款的诉讼请求应予以支持。锐锟公司与移动**分公司的总包合同因故至今未能完成验收和结算，此情况不能构成不支付***工程款的理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。***、**学、***三人与锐锟公司实为挂靠关系，锐锟公司出借资质给***等人，依法应对***的欠款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。移动**分公司***公司至今未对总包工程验收和结算，移动**分公司不能证明已经付***公司（***等）工程款，***要求移动**分公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求具有事实与法律依据，应予以支持。***的诉讼请求表达不准确，应予以修正。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:“一、由被告***、**学、***于本判决生效之日起十五日内支付原告***尚欠工程款113329.72元，并从2016年3月1日起按中国人民银行1-3年期同期基准贷款利率4.75%计算支付滞纳金至欠款付清之日止；二、被告四川省锐锟建设工程有限公司对上述被告***、**学、***应付原告***的工程款及滞***担连带责任；三、被告中国移动通信集团云南有限公司**分公司在应付而未付被告四川省锐锟建设工程有限公司、***、**学、***的工程款范围内对被告上述被告***、**学、***应付原告***的工程款及滞***担连带责任。” 二审中，移动公司**分公司提供：1、（2016）***信证民字第2530号《公证书》，欲证明2016年1月20日，***、***、**学向案外人**转让其依据《债权转让清偿协议》享有的《国家“宽带乡村”试点工程**分公司有限网建设工程项目三标段施工合同》项下部分工程款的合法债权；根据《债权收款确认协议》第三条约定，案外人**的收款账户为：***；2、工程完工结算证明三份，欲证明2016年2月1日，其与锐锟公司进行结算，涉案工程《国家“宽带乡村”试点工程**分公司有限网建设工程项目三标段施工合同》的工程施工费用结算金额为5514039.52元；3、中国工商银行网上银行电子回单，欲证明2017年3月29日，其分别向***、案外人***支付《国家“宽带乡村”试点工程**分公司有限网建设工程项目三标段施工合同》项下工程款400061.35元、151342.6元，其已按照合同约定支付了80%的工程款。本合同项下工程审计尚未完成，未达到支付工程款100%的付款条件。经质证，***对该三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予认可。故本院对该三组证据予以采信。 经二审审理，移动**分公司对原判认定“上述合同实际是***、**学和***合伙挂靠锐锟公司，由***、**学和***负责具体施工组织”及“施工过程中，***以施工队完成量费用申请表的方式***公司申请工程量确认及费用支付。***完成的工程量合计工程款为260539元，锐锟公司仅支付了147209.28元，尚欠113329.72元经***多次催要至今未付”的案件事实提出异议，认为一审中没有任何证据证明挂靠的事实，在与***结算的当事人没有到庭，且所签合同属无效合同的情况下，***完成的工作量无法查清。对于上述有争议的案件事实，本院综合全案证据在说理部分一并评析。对于原判认定的其余案件事实，双方均无异议，本院予以确认。二审另查明，***于2017年4月17日通过网上电子银行转账方式支付***工程款15000元。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、***、**学、***与锐锟公司之间是否系挂靠关系？2、工程量及工程款如何认定？3、移动公司是否应在欠付工程款范围内承担责任？关于争议焦点1，依据本案当事人提供的现有在案证据，可认定锐锟公司在与移动**分公司签订合同后是由***、**学、***负责具体施工，***也是以锐锟公司名义将工程分包给***，原判认定双方之间系挂靠关系并无不当，本院予以确认。据此，原判认定移动**分公司与锐锟公司签订的合同属无效合同正确，应予维持。关于争议焦点2，因***提供的施工队完成量费用申请表中申请支付的80%工程款与其银行流水中已收到的金额相对应，且申请表上有**学等人的签名，能够相互印证***的工程量及工程款确系按施工队完成量费用申请表来确定，原判对***工程价款的认定正确，应予确认。移动**分公司上诉提出***工程量无法查清的主张不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点3，因涉讼工程已完工交付移动**分公司使用，就***施工部分移动**分公司并未举证证明有遗留问题需进行整改，同时移动**分公司认可其与锐锟公司进行了工程完工结算，尚有20%的工程款未支付，故移动**分公司应在欠付工程款范围内承担责任。因***认可一审判决后其于2017年4月17日收到了***支付的工程款15000元，故本院认定尚欠工程款为98429.72元，并相应调整利息计算基数，2016年2月1日至2017年4月16日的利息以113329.72元为基数计付，2017年4月17日至款***之日的利息以98429.72元为基数计付。 综上所述，移动**分公司的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新的案件事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省**市红塔区人民法院（2017）云0402民初2435号民事判决； 二、由***、**学、***于本判决生效之日起十五日内连带支付***尚欠工程款98429.72元及2016年2月1日至2017年4月16日期间的利息6594.37元，2017年4月17日至款***之日止的利息以98429.72元为基数按年利率4.75%计付； 三、四***建设工程有限公司对上述***、**学、***应当支付的工程款及利息承担连带责任； 四、中国移动通信集团云南有限公司**分公司在欠付工程价款范围内对上述第二项确定的工程款及利息承担支付责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2620元，公告费600元，由***、**学、***和四***建设工程有限公司负担。二审案件受理费2631元，由中国移动通信集团云南有限公司**分公司负担。 本判决为终审判决。 本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。 审判长　卢　伟 审判员　*** 审判员　*** 二〇一七年十二月二十七日 书记员　***