中国移动通信集团云南有限公司某某分公司、某某电信服务合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云01民终4513号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司**分公司，住所：云南省**市红塔区**镇大河以北玉河路。 负责人：***，职务：总经理。 统一社会信用代码：91530402713481828Y。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所实习律师，一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月10日出生，汉族，户籍住所地浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：***、**，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：中国移动通信集团云南有限公司，住所：云南省昆明市***中段中国移动大厦（***拥广路交叉口）。 法定代表人：**，职务：总经理。 统一社会信用代码：915300007604174827。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，云南*****事务所实习律师，一般授权代理。 上诉人中国移动通信集团云南有限公司**分公司（以下简称：中国移动**分公司）与被上诉人***、原审被告中国移动通信集团云南有限公司（以下简称:中国移动云南公司）电信服务合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中国移动**分公司上诉请求为：一、撤销原判，请求二审法院依法裁定驳回被上诉人的起诉或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院受理案件违反法定程序，根据最高人民法院《关于适用刑诉法第六十四条有关问题的批复》的规定，本案应当裁定不予受理，已受理的应当裁定驳回起诉。本案中，华宁县人民法院作出的生效刑事判决已认定被上诉人的财产损失由**诈骗行为所致。根据上述最高院批复规定，被上诉人作为**诈骗罪的受害人，其财产损失应当通过刑事追缴的方式追回，不能再提起民事诉讼主张返还财产。因此，本案应裁定驳回起诉。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间成立电信服务合同错误。1、犯罪分子伪造的发票，不具有合法性和客观性，不能作为认定上诉人与被上诉人之间合同关系成立的依据；2、被上诉人主张电信服务合同成立，应当依法承担证明责任，但其未提交证据证明电信服务合同的各基本要素已具备，合同法律关系已设立；3、通信发票是由中国移动的电子系统打印，案涉发票号码为00830218、发票代码为253041043068的发票是用于通信用户**交纳通信费时打印。只证明**交纳了相应金额的通信费，并已计入**个人的交付账户。而**抽芯打印的第二联，不是通过移动公司的信息系统打印，而是由其用通用的文字编辑软件自行编辑打印内容，用针式打印机进行打印。识别出用户第一联发票和第三联发票记载的内容可证明，该号码的发票是用于打印上诉人与案外人**之间的通信费。综上，上诉人未收到被上诉人签订电信服务合同的要约，也未向被上诉人表达任何签订电信服务合同的承诺，且被上诉人所主张的电信服务合同要素根本不具备。三、一审判决错误认定**的个人行为构成表见代理，错误判令上诉人为所谓的代理行为承担责任。1、被上诉人在整个案件过程中，其行为不是善意的，因此，表见代理成立的前提不存在。被申请人明知**号码办理程序有特殊性，且执行统一的规定和规则，办理成功需根据号码特点承担相应的保底消费义务，但被上诉人不通过正常渠道到中国移动营业场所提出办理**号码的申请，反而轻信人情和关系，通过不正当途径办理**号码导致被骗，不能认定表见代理成立。2、证明表见代理成立的证据应当成立于表见代理发生的同时或之前，**事后打印的第二联发票，不能作为表见代理成立的依据。3、表见代理制度是民事法律规范，不能用于刑事犯罪行为所产生的加害后果的处理。四、如果本案按表见代理成立或电信服务合同已成立进行处理是正确的，则**刑事判决结果就是错误的。五、一审判决适用法律不当。1、一审判决不当适用了合同法第五十二条关于合同因以合法形式掩盖非法目的而无效的规定。2、一审判决不当适用了《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定。六、因被上诉人自身过失导致被**诈骗，所产生不能追回的被上诉人财产损失，应由被上诉人自己承担。1、被上诉人向**个人账户支付巨额款项，明显不符合大型国有企业正常的收费规定和常识，存在严重过错，对其不能追回的损失应当自担其责。2、被上诉人未核实**的工作职责和权限，轻信***的说辞，导致被骗，过错明显，应当自担损失。3、上诉人管理工作并无过错，不应当承担赔偿责任。七、对**犯罪赃款赃物的追缴尚未完成，被上诉人的最终损失还未确定，判令上诉人对全部诈骗金额承担责任没有依据。 被上诉人***答辩称：**系上诉人客户经理，且有权申请**号，故其行为虽触犯刑律，但在民事**仍系职务行为，发票已体现双方缔结了电信服务合同法律关系，应由上诉人承担相应民事责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告中国移动云南公司的陈述意见与上诉人上诉意见一致。 一审情况： 原告***诉讼请求为：1、解除原、被告之间的电信服务合同；2、判令被告向原告返还已付通讯费20000元；3、判令被告向原告支付自实际支付通讯费之日起至清偿之日止的利息损失（以应返还通讯费总额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，暂计算至2017年1月16日为4807.25元）；4、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年3月11日，原告***向被告中国移动**分公司支付全球通**号188××××6666的通讯费20000元。然而，被告至今尚未将以上全球通**号提供给原告使用。原告认为，被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告中国移动云南公司、中国移动**分公司共同辩称：1、针对第一项诉请，双方之间没有成立生效的合同。如果原告认为有合同，应提交证据证明。2、本案两被告均没有收到原告要求返还的通信费。如果原告确实支付，也是被案外人使用了、挥霍了，不存在要求被告返还问题。3、原告要求返还的利息，按照合同法规定应该是损失，因为双方没有成立有效合同，故不应该由二被告承担。4、原告是通过***购买的**号码，而且本案所涉刑事犯罪的被告人**不认识原告。因此，被告认为原告应该起诉的是***。5、本案根据新的刑事诉讼法规定，三案均不应按照民事案件来处理，根据新的诉讼法规定，应该通过司法机关的追缴程序来进行，而不是民事诉讼。 一审确认： 2013年1月18日至2013年7月17日期间，**作为被告中国移动**分公司下属的营业部华宁县分公司的客户经理，明知无法为客户办理**号预留业务，仍隐瞒真相，以缴纳话费预留**号码的方式骗取原告向其交付了20000元通讯费，并利用工作之便通过抽芯的方式，于2013年3月11日将中国移动公司**分公司的地税发票三联单中的第二联通过电脑伪造内容后出具给原告，内容为***188××××6666号码20000元的通讯费，并印有中国移动通信集团有限公司**分公司收费专用章。此后，**因涉嫌诈骗罪，经**市华宁县人民法院审理，判决有期徒刑六年零六个月并处罚金2万元。原告至今未能使用到其欲购买的全球通**号188××××6666。 一审认为：根据已查明事实，**系在被告中国移动**分公司下属的营业部华宁县分公司任客户经理期间，隐瞒真相，对外宣称可以办理全球通**号，骗取他人的信任，使原告向其交付了20000元通讯费，并利用工作之便向原告***开具了中国移动**分公司发票号码为00830218号、金额为20000元、内容为188××××6666全球通号码通讯费费用的云南省地税发票。其行为足以使原告相信其具有代理权，可以代被告中国移动**分公司办理提供全球通号码的服务，构成表见代理。由于发票的内容包含主体姓名、使用的全球通**号号码、通讯费的金额及中国移动**分公司收费专用章，具备了合同的基本要素，故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”和《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，原告与被告中国移动**分公司之间成立电信服务合同。但由于该合同的订立系以合法形式掩盖非法目的，依法应属无效，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，对原告主张被告中国移动云南公司和被告中国移动**分公司向其返还20000元的通讯费并按中国人民银行同期贷款利率标准向其支付自实际支付通讯费之日起至清偿之日止的利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。被告中国移动**分公司虽为被告中国移动云南公司的分公司，但其具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，故在本案中应当承担相应责任，不能承担的部分再由被告中国移动云南公司承担。由于原告***与被告中国移动**分公司之间的合同自始无效，故原告主张解除原、被告之间的电信服务合同的主张，无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，判决：一、被告中国移动通信集团云南有限公司**分公司于本判决生效之日起十五日内向原告***返还通讯费20000元，并按中国人民银行同期贷款利率向原告***赔偿自2013年3月11日起至款项实际返还之日止的利息；二、被告中国移动通信集团云南有限公司就被告中国移动通信集团云南有限公司**分公司的资产不足以承担上述款项的部分向原告***承担返还和赔偿的责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审中，上诉人对一审认定事实无异议，补充意见如下：被上诉人***直接将2万元打入**个人账户，我公司并未实际收到该款；发票系**以“抽芯换页“的方式伪造，且在刑事案件案发前***并未拿到该发票，系另案当事人***要求**伪造的。被上诉人则持如下意见：1、对**明知无法为客户办理**号预留业务的认定持异议，**作为移动公司客户经理有权限为客户申请**号码；2、对其余事实无异议。 审理中，上诉人提交了号码为00830218的《云南省地方税务局通用机打发票》第一联“存根联”及第三联“记账联”欲证明被上诉人所提交的发票第二联系**伪造。被上诉人对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，并认为其持有的发票第二联上已加盖了上诉人的收费专用章，应以该发票联为准认定双方法律关系。 针对上述争议，本院认为：第一，云南省华宁县人民法院（2016）云0424刑初124号生效判决已对“**明知无法为客户办理**号码预留业务”的事实进行了审理查明，故被上诉人的此项异议不成立；2、关于**通过“抽芯换页”方式伪造发票第二联的事实已经生效刑事判决及本案一审法院审理查明，且被上诉人对此事实并无异议。故二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 归纳双方上诉人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人***与上诉人中国移动**分公司之间是否建立了电信服务合同？ 本院认为：第一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。本案中，上诉人中国移动**分公司下属营业部华宁县分公司客户经理**隐瞒真相，对外谎称可以办理全球通**号，骗取被上诉人***信任，收取被上诉人20000元通讯费用，并利用职务之便采取“抽芯换页”方式向被上诉人开具了已载明主体姓名、全球通**号码、通讯费金额及加盖中国移动**分公司收费专用章的发票。**的移动公司客户经理之身份及上述行为足以令被上诉人***相信**已经中国移动**分公司授权，由其代理公司与客户建立了电信服务合同，为客户办理全球通**号码的服务，故**之行为已构成表见代理，中国移动**分公司应对**的代理行为承担民事责任。故本院确认中国移动**分公司与***之间建立了电信服务合同法律关系。该合同合法，且并无导致合同无效的法定情形存在，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项认定合同无效系适用法律错误，本院予以纠正；中国移动**分公司未能依约为***办理全球通**号的服务业务，导致***签约目的不能实现，故***有权诉请解除合同并要求中国移动**分公司履行合同解除后返还通讯费及赔偿损失的义务。一审对***主张解除合同的诉求不予支持错误，本院予以纠正；一审针对中国移动**分公司返还通讯费及赔偿损失的判处得当，本院予以维持。第二，本案属民事案件受案范围。一审受理本案并做出实体判处符合法律规定，并无程序违法之处，上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有部分错误之处，但所做判处正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十二条第一款第（一）项,最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费210元由上诉人中国移动通信集团云南有限公司**分公司承担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　姚　丹 二〇一七年八月二十五日 书记员　　魏　星