某某与甘肃人力资源服务股份有限公司、甘肃省通信产业物业管理有限公司等劳动争议二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终9328号 上诉人（原审互为原、被告）：***，男，1976年2月16日出生，汉族，住兰州市城关区。 被上诉人（原审互为原、被告）：甘肃人力资源服务股份有限公司，住所地兰州市城关区东岗西路695号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省通信产业物业管理有限公司，住所地兰州市城关区平凉路415号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃合睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州三久物业管理有限公司，住所地兰州市城关区民主西路12号光源大厦1404室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人甘肃人力资源服务股份有限公司（以下简称“人力资源公司”）、甘肃省通信产业物业管理有限公司（以下简称“通信物业公司”）、兰州三久物业管理有限公司（以下简称“三久物业公司”）劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初15556号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院于2023年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第六项；2.改判一审判决第三项，判令人力资源公司向上诉人支付法定节假日照常上班的工资报酬10636元，由通信物业公司承担连带责任；3.改判一审判决第五项，判令人力资源公司向上诉人支付应休未休带薪年休假的加班工资17726.9元，由通信物业公司承担连带责任；4.判令人力资源公司向上诉人支付2009年01月01日至2021年2月28日延长工作时间的工资报酬221839元，由通信物业公司承担连带责任；5.判令人力资源公司向上诉人返还2021年2月被无故克扣(国定假期不上班克扣工资)的工资200元，由通信物业公司承担连带责任；6.判令人力资源公司向上诉人支付因其拒绝为上诉人依法出具解除劳动关系的证明而给上诉人造成的失业保险金赔偿金34992元；7.本案一、二审诉讼费由人力资源公司承担。 事实与理由：一审法院认定事实部分，错误具体如下：一审判决书第19页最后一段第二行至最后一行认定事实错误。首先通信物业公司中的国家开发银行甘肃省分行物业服务项目的日期为2009年1月1日，关于这一点通过企查查APP是可以证实的。其次上诉人提供的证据34《兰州三久物业管理有限公司变更记录》证明：三久物业公司是由兰州亿联达物业管理有限公司于2015年12月7日更名而来的。2008年该公司根本不存在，不可能成就所谓的《业务外包委托服务协议》和《劳务派遣合同书》。第三，人力资源公司提供的证据《劳动合同》证明当时用工单位是通信物业公司，并非三久物业公司。一审法院依据人力资源公司提供的证据《劳务派遣合同书》，通信物业公司提供的《业务外包委托服务协议》，认定三久物业公司为本案中用工单位，认定事实错误，证据不足。首先人力资源公司与通信物业公司之间、人力资源公司与三久物业公司之间皆存在利害关系，互为利益尤关方。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释(2019)19号)的相关规定，任何一方提供的证据，皆存在恶意串通损害他人利益的可能性，不能单独作为认定案件事实的根据。其次上诉人提交的证据3《甘肃省通信产业物业管理有限公司国家开发银行甘肃省分行项目部法定节假日排班表》、证据11《***、***出具的证明》、证据13《荣誉证书》、证据14《消防行业特有工种职业技能鉴定(甘肃)站准考证》、证据15《被上诉人甘肃省通信产业物业管理有限公司2020年12月04日出具的》、证据16《工作场所照片》、证据29《上诉人在国家开发银行甘肃省分行消控室拍摄的视频信息》等证据皆可证明：自2009年1月1日至2021年2月28日，上诉人始终以通业物业公司的名义为业主方国家开发银行甘肃省分行提供劳动，工作中仅接受通信物业公司的工作安排和管理。通信物业公司与三久物业公司之间签订的所谓的《业务外包委托服务协议》其实就是一份形式大于内容的假协议。目的就是为了瞒天过海将法律用工责任转嫁给三久物业公司，这个空壳公司并以合法的手段达到其自身规避法律用工责任的目的。根据相关法律法规的规定，该协议根本不能单独作为认定案件事实的根据。第三，上诉人提供的证据19《劳动合同补充协议》、证据34《兰州三久物业管理有限公司变更记录》证明：三久物业公司是由兰州亿联达物业管理有限公司于2015年12月7日更名而来的。上诉人与人力资源公司于2014年1月1日签订《劳动合同》之时，三久物业公司根本不存在，不可能成就所谓的《劳务派遣合同书》和《业务外包委托服务协议》。人力资源公司在与原告签订《劳动合同》的过程中涉嫌诈骗时间长达5年零4个月，性质极其恶劣，应受到法律的严惩。所谓的《劳务派遣合同书》和《业务外包委托服务协议》不能成为认定案件事实的根据。第四，三久物业公司根本无有效证据证明其作为用工单位给上诉人安排过工作。一审庭审中三久物业公司方面亦未正面回答上诉人关于该公司有没有给上诉人安排工作的证据方面的问题。充分证明三久物业公司并非本案中的用工单位。第五，一审庭审中人力资源公司委托诉讼代理人还存在恶意串通违反庭审规则协助三久物业公司委托诉讼代理人进行答辩、质证的情形。从中不难看出双方关系并非一般，为了达到其不可告人的目的，人力资源公司可以冒任何风险，为三久物业公司及其背后的主子做任何事。不能排除人力资源公司为了自身利益而委曲求全协助通信物业公司规避法律用工责任，而与通信物业公司签订真正的《劳务派遣合同书》，而与三久物业公司签订虚假的《劳务派遣合同书》的可能性。据此三久物业公司也不能被认定为本案中的用工单位。第六，通信物业公司、三久物业公司经营的是一样的业务，是竞争对手。任何企业都不可能放心的把自己的核心业务交给别的企业来“全权负责”，尤其是交给自己的竞争对手，这是个常识性的问题。因此只要是将企业的核心业务“外包”的就一定不会，让渡对劳动者的管理控制权就一定是“假外包、真派遣”。通信物业公司应被认定为本案中的用工单位。第七，劳务外包最显著的一个特征是发包单位应当将对劳动者的管理控制权让渡于承包单位，即发包单位无权对劳动者个人进行管理，只能依照外包合同的约定向承包单位提出相应的要求。而本案中通信物业公司并未将包括上诉人在内所有国开行项目部工作人员的管理控制***实实让渡于三久物业公司。双方间的用工特征明显更符合“假外包、真派遣”的用工特征。通信物业公司应被认定为本案中的用工单位。 一审判决书第10页第二段第五行认定事实有误。首先人力资源公司在向上诉人支付2020年工资的过程中存在未足额支付和***扣工资的情形。以未足额支付的月工资金额计算上诉人离职前12个月的平均工资对上诉人来说极不公平。其次上诉人提供的证据2《招商银行户口历史交易明细单》证明：在一份《劳动合同》期限内，上诉人的月工资都是按照固定的标准发放的。2019年4月至2021年2月期间的工资除2020年3月4月、5月、6月因受疫情的影响存在少发的情形，2021年2月因被***扣存在少发200元的情形外，其余每月打卡工资均为2400元。证明：自2019年4月至2021年2月上诉人每月应得工资为2754元。(2400元+354元=2754元)。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定:在计算上诉人离职前12个月的平均工资时应按照上诉人离职前12个月的“应得工资”计算，而不是按打卡工资计算，故上诉人离职前12个月的平均工资应认被认定为2754元。 一审判决书第21页第二段第5行认定事实有误。首先通信物业公司国开行项目部规定：“监控室”每天必须24小时有人值守。正常情况下实行三班轮岗制，每班每日上班8小时。非正常情况下如：少1个班的情况下实行两班轮岗制，每班每日上班12小时，上白班的上至星期日时连续上班，24小时之后转为夜班直至招聘到人；少2个班组的情况下在职的1个班组每天就必须上班24小时，直到招聘到人。每日安排3个班组上班代表每个班要上班8小时；每日安排两个班组上班，代表每个班组要上班12小时；每日安排一个班组上班代表这个班要上班24小时。关于这一点通过调查是可以证实的。其次上诉人提交的证据3《甘肃省通信产业物业管理有限公司国开行项目部法定节假日排班表》(共18页)证明:上诉人2015年春节上班2天，每天上班12小时，2天共上班24小时。2019年春节上班1天，当天共上班24小时；2019年清明节上班1天，当天共上班12小时;2019年端午节上班1天，当天共上班12小时；2019年国庆节上班2天每天上班12小时，2天工共上班24小时；2020年春节上班2天，每天上班12小时，2天共上班24小时；2020年国庆节上班2天，其中1天法定假日时段上班8小时，另外1天法定假日时段上班24小时，2天法定假日时段共上班32小时；2021年元旦上班1天，当天共上班24小时，2021年春节上班1天当天共上班24小时。证明：自2015年2月19日至2021年2月16日上诉人法定节假日上班共上224小时，根据相关法律法规进行折算人力资源公司拖欠上诉人法定节假日照常上班的工资报酬10636元未付。2754元/月+21.75天/月÷8小时×224小时×300%=10636元。第三，退一步讲，即便按照一审法院采用的统计方法进行统计，上诉人法定节假日至少也上班13天，并非一审法院统计的仅上班11天。按照上诉人法定节假日上班13天计算，人力资源公司也拖欠上诉人法定节假日照常上班的工资报酬4758.9元未付。并非一审判决的4026.8元。(2654元/月÷21.75天/月×13天×300%=4758.9元)。 一审法院适用法律存在不当之处。具体如下：1.一审法院以人力资源公司提出仲裁时效抗辩为由驳回上诉人关于2019年之前应休未休年休假加班工资的诉讼请求，适用法律存在不当之处。首先，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调节法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。从中不难看出上诉人于2021年3月21日解除与通信物业公司的劳动关系，于2021年4月9日申请劳动争议仲裁主张2009年至2021年应休未休带薪年休假的加班工资，并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，《中华人民共和国劳动争议仲裁调节法》第二十七条第四款的规定，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条第一款、第十一条、第十二条、第十四条的规定，自2009年1月1日至2021年2月28日人力资源公司拖欠上诉人应休未休带薪年休假的工资报酬17726.9元未付。2754元/月÷21.75天/月×200%×(5×10+10+10)天=17726.9。其次，《企业职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据该规定单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。就是说上诉人2019年未休的年假，人力资源公司可安排到2020年休假，2020年的未休的年假可安排到2021年休假。也就是说即便按照《企业职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定进行推算，上诉人于2021年4月9日提起劳动争议仲裁申请主张2019年、2020年应休未休带薪年休假的加班工资也未超过诉讼时效。根据《企业职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定进行计算，上诉人未休年休假的天数为20天。人力资源公司至少也应向上诉人支付2019年、2020年应休未休带薪年休假的加班工资5064.8元。2754元/月÷21.75天/月×20天×200%=5064.8元。 一审判决书第21页第一段以上诉人未就加班的事实或该证据由人力资源公司保管提供证据为由，驳回上诉人关于2009年1月1日至2021年2月28日延长工作时间的工资报酬的诉求，不符合相关法律法规的规定。首先本案中人力资源公司无论在本案仲裁阶段还是一审诉讼阶段均不止一次的强调上诉人的工作时间为：上24小时，休48小时。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，上述情形下上诉人就工作时间的问题并不需要举证证明。按照人力资源公司自认的工作时间进行计算上诉人每月总的工作时间也均超过240小时，超过总法定月标准工作时间64小时(240小时-176小时=64小时)。其次上诉人提交的证据30《国家开发银行甘肃省分行消防控制室防火巡查记录表照片及视频》亦证明：实际工作中上诉人也是按照人力资源公司所规定的“上24小时，休48小时”的规定上班的。每月总的工作时间也均超过240小时，均超过总法定月标准工作时间64小时。证明上诉人已就加班的事实进行举证且证明该证据由通信物业公司国开行项目部掌控。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》和劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的相关规定，上述情形下人力资源公司也应按照《中华人民共和国劳动法》第44条第一项的规定向上诉人支付延长工作时间的工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调节法》第二十七条第四款的规定，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一项的规定，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的相关规定，劳动部《对有关问题的补充规定》的相关规定，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定进行计算人力资源公司拖欠原告延长工作时间的工资报酬共221839元未付。(2754元/月÷21.75天/月÷8小时/天)×150%×(240小时/月-176小时/月)×(12月/年×12年+2月)=221839元。 一审判决书第20页最后一段以上诉人未举证2021年2月被克扣的200元工资是因休假一日而被克扣的为由，驳回上诉人关于要求人力资源公司返还被***扣工资200元的诉讼请求适用法律亦有不当之处。首先上诉人提交的证据2《招商银行户口历史交易明细单》证明：上诉人2020年7月至12月、2021年1月至2月打卡工资，除2021年2月仅为2200元外，其余7个月均为2400元，2021年2月工资明显要比其余7个月少发200元。其次根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，对减少劳动报酬引起的争议由用人单位负举证责任，与争议事项相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任，用人单位不提供的应承担不利后果。然而一审中人力资源公司并没有向法庭提供其因何原因给上诉人2021年2月少发200元工资的证据，应承担举证不能的后果。 一审法院仅依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项的规定以本案系上诉人作为劳动者一方解除的劳动合同为由驳回上诉人关于失业保险金损失赔偿金的诉讼请求不符合相关法律法规的规定。一审判决书“本院认为”中已经认定：“由于被告人力资源公司确实存在未支付年休假工资及法定节假日工资的情形，原告依据劳动合同法第三十八条的规定主张解除劳动合同并主张经济补偿符合法律规定，本院予以支持。”但在“本院认为”中却又认定：“由于失业保险金的领取条件之一，为“非本人意愿中断就业的”，本案系***作为劳动者一方解除的劳动合同，并不符合领取失业保险金的条件，故对***主张的失业保险金损失本院不予支持。”不符合《实施若干规定》第十三条第五项的规定。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号《实施若干规定》第十三条第五项的规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，可以申请领取失业保险金，并享受其他失业保险待遏。说明上诉人完全符合申请领取失业保险金待遇，并享受其他失业保险待遇的条件。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定及甘肃省人民政府《关于调整提高全省失业保险金发放标准的通知》所规定的标准进行核算，上诉人可以申领到24个月的失业保险金共计34992元(1458元/月×24月=34992)。但由于人力资源公司始终拒绝按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定依法为上诉人出具解除劳动关系的证明，并人为设置障碍百般阻挠上诉人申领失业保险待遇，导致上诉人至今应申领到而未申领到失业保险金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，人力资源公司应当赔偿上诉人因其拒绝依法未上诉人出具解除劳动合同关系的证明而给上诉人造成的失业保险金损失赔偿金34992元。 人力资源公司辩称，一审法院自2005年3月起算涉案经济补偿金并要求答辩人向被答辩人支付的认定，缺乏事实及法律依据。答辩人成立时间为2007年12月27日，2008年与***签订劳动合同，***社保记录2005年的缴费记录系答辩人为其补缴，而非双方存在的劳动合同年限，故一审法院计算经济补偿金时间缺乏事实依据。被答辩主张相关克扣工资、延长工作时间工资报酬、法定节假日工资报酬、未休假年休假工资的诉请没有事实及法律依据。首先，被答辩人工作属于监控室值班人员，工作地点也均为其配备了休息生活空间，根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；”及《工资支付暂行规定》第十三条规定实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班工资的规定。被答辩人工作值班岗位及性质属于不定时工作制，故不应认定为加班进而主张加班工资。其次，根据劳务派遣协议及劳动合同约定，被答辩人的工资系根据用工单位三久物业公司绩效考核管理制度执行，被答辩人虽在2021年2月15日被安排加班，但其本人并未到岗工作，故不存在加班工资一说。同时根据被答辩人工作岗位（监控室）的特点及实际情况，其工作时间为24小时，休息48小时，节假日及年休假均通过倒班进行调整。同时被答辩人工作生活均在工作地点，不存在延时加班的情形，故被答辩人的上述诉请没有事实及法律依据且已过法律规定的仲裁时效。综上，被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律依据，故请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。 通信物业公司辩称，上诉人***要求答辩人承担连带责任无任何事实及法律依据，其关于答辩人的上诉请求依法应予驳回。答辩人自2009年承包国开行项目后，因国开行所需劳务人员较多，答辩人内部员工人数有限无法满足国开行用工需求，故先后将业务外包给兰州***家政服务有限公司（下称***公司）及兰州三久物业管理有限公司（下称三久公司），其中物业分包项目在2009年至2013年期间由***公司承揽、2013年至2021年期间由三久公司承揽，被上诉人甘肃人力资源股份有限公司（下称人力公司）与***公司及三久公司之间通过劳务派遣形式，将上诉人***派至国开行项目工作。以上事实兹有上诉人***在一审中自行提交的甘肃人才派遣股份有限公司（人力公司曾用名）《证明》【（2012）甘人遣函字第314号】中载明“兹有***同志系我单位派至兰州***家政服务有限公司（国开行）工作的派遣制员工”，及答辩人提交的一审证据可以证实。此外，在案证据表明，上诉人***与被上诉人人力公司自入职以来一直存在劳动关系，被上诉人人力公司是其用人单位，应承担相应法律责任。***公司目前已注销，法人资格消灭，一审法院认定三久公司为上诉人***的用工单位合法有据，而答辩人既非上诉人***的用人单位也非其用工单位，上诉人***要求答辩人承担连带责任无任何事实及法律依据，其关于答辩人的上诉请求依法应予驳回。 三久物业公司辩称，***是人力资源公司的员工，双方间建立了劳动关系，我公司作为用工单位与***不存在劳动关系，所以不应当承担用人单位责任和义务。一审法院对原告与我公司有关的事实认定清楚，判决合理。 ***向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告人力资源公司之间的劳动合同关系因原告被迫解除劳动合同关系而解除，判令被告人力资源公司依法为原告出具解除劳动合同的书面证明，并在15日内为原告办理社会保险关系转移手续；2.依法判令被告人力资源公司向原告支付2021年春节假期期间(2021年02月15日，农历正月初四)因原告休假一日而被克扣的工资200元，由被告通信物业公司承担连带责任；3.依法判令被告人力资源公司向原告支付自2004年10月15日至2021年2月28日原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项之规定被迫解除劳动合同关系的经济补偿金45441.00元，由被告通信物业公司承担连带责任；4.依法判令被告人力资源公司向原告支付自2009年01月01日至2021年02月28日延长工作时间的工资报酬255400元，由被告通信物业公司承担连带责任；5.依法判令被告人力资源公司向原告支付自2009年01月01日至2021年02月28日，法定节假日照常上班的工资报酬17460元，由被告通信物业公司承担连带责任；6.依法判令被告人力资源公司向原告支付自2009年01月01日至2021年02月28日，应休未休带薪年休假的加班工资19171元，由被告通信物业公司承担连带责任；7.依法判令被告人力资源公司向原告支付因其拒绝为原告依法出具解除劳动合同关系的证明书导致原告无法申报失业保险金待遇所造成的失业保险金损失赔偿金34992元(1458元/月24月=34992元)，由被告通信物业公司承担连带责任；以上第2项至第7项金额合计人民币:372664元。8.本案的诉讼费用由被告人力资源公司承担。 人力资源公司向一审法院起诉请求：1.依法判令人力资源公司无须向***出具解除劳动合同的书面证明、无需为***办理社会保险转移手续;2.依法判令人力资源公司无须向***支付经济补偿金37138.5元;3.依法判令人力资源公司无须向***支付法定节假日加班工资3310元;4.依法判令人力资源公司无须向***支付应休未休年休假工资1264.82元;5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***于2008年1月1日与人力资源公司（原名称为甘肃人才派遣股份有限公司）签订劳动合同，此后双方又签订数份劳动合同，最后一次劳动合同签订于2019年5月30日，合同期限为2年，合同到期日为2021年5月31日。 2021年2月26日，三久物业公司向人力资源公司出具《减员通知书》，其中记载***因不服从调岗而减员，并出具《情况说明》载明“根据我项目部服务单位：国家开发银行总行于2020年11月下发的《关于发布国家开发银行开展爱国卫生运动实施方案》的工作通知“打造办公：场所无烟环境”的通知内容，项目部根据业主禁烟规定，要求所有吸烟人员进行戒烟，经过为期3个月的禁烟措施，我项目部原有9名吸烟人员，如今有4名员工已戒烟成功；另有5名员工未能成功戒烟，除***外的4名员工已进行调岗安排。国开行其他服务平台(例如车队、餐饮等非我项目管理的外包单位)吸烟人员均已进行调整。***仍存在吸烟行为，不符合业主方禁烟规定；且该员工在多家银行存在信用卡逾期未还情况，并私自填报国家开发银行甘肃省分行业主人员为其联系人，导致兰州银行、工商银行等多家银行多次联系到业主单位，造成业主对项目部产生不良印象。鉴于以上多种情况，我项目部于2021年2月25日与该员工进行沟通，为其以同等薪资待遇调岗至银保监局项目部同岗位(消防监控值守)，但其本人不服从调岗，现只能将该员工退于派遣单位”。人力资源公司于3月12日对***进行了调岗谈话，准备将***调岗到甘肃省银保监局从事消防监控岗工作，薪资待遇不变，但***拒绝调岗，并在谈话记录上写明其不同意调岗的理由。2021年3月17日，人力资源公司向***发出《限期到岗通知书》，通知***于3月22日前至银保监局项目岗位报到，逾期将根据公司的相关规定处理，但***于3月18日收到该通知书后，因拒绝调整工作岗位而未去报到。 2021年3月19日，***以邮件形式向人力资源公司发出《被迫解除劳动合同通知书》，以人力资源公司违反劳动法规定为由提出解除劳动合同，并要求人力资源公司支付经济补偿金38400元、延长工作时间加班费255400元、法定节假日加班费17460元、未休年假加班费19171元，并出具解除劳动合同证明、配合其办理离职手续。该通知书主要内容包括：用人单位及其用工单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件、滥用用工自主权，以本人曾经吸烟等非法定理由强行给本人调岗、违反劳动法规定增加和延长工作时长、未及时足额支付劳动报酬、拖欠未付年休假加班费、违反劳动法规定采取劳务派遣。该通知书于2021年3月21日以邮寄方式向人力资源公司送达。 2021年3月25日，人力资源公司向其公司工会发出《关于与***解除劳动关系通知工会的函告》，就准备解除与***的劳动关系征求工会意见，工会于同日答复同意公司与***解除劳动关系。人力资源公司向***发放工资至2021年2月，缴纳社保至2021年3月。***解除劳动合同前12个月的平均工资为2654元。 另查，***自述于2005年3月1日入职甘肃省高新技术人才市场。经查***的社会保险于2005年3月开始购买，社保缴费明细显示自2005年3月起的缴费单位为人力资源公司，且期间未出现断缴、停缴的问题。人力资源公司注册成立于2007年12月。 再查，***被派遣的劳动场所在国家开发银行甘肃省分行，为国家开发银行甘肃省分行物业服务项目，该项目2008年1月1日起由被告通讯物业公司中标，并通过签订《业务外包委托服务协议》将部分物业服务外包给三久物业公司，三久物业公司则与人力资源公司签订了《劳务派遣合同书》，对劳务派遣人员的工资福利待遇、社保费用、派遣人员的退回等相关法律责任进行了约定。 2021年4月9日，***以人力资源公司、通讯物业公司为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2022年6月2日作出兰城劳人仲裁字（2021）第268号裁决书，裁决：一、人力资源公司向***出具解除劳动合同的书面证明，并为***办理社会保险转移手续；二、人力资源公司向***支付经济补偿金37138.5元；三、人力资源公司向***支付法定节假日加班工资3310元；四、人力资源公司向***支付应休未休年休假工资1264.82元；五、驳回***的其他仲裁请求。***、人力资源公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为：关于***的第一项诉讼请求，***于2021年3月19日向人力资源公司发出《被迫解除劳动合同通知书》后，双方的劳动关系即告解除，人力资源公司在庭审中亦承认双方是根据***提交的《被迫解除劳动合同通知书》中关于解除劳动合同的内容而解除的劳动合同，故***虽承认于2021年3月30日收到人力资源公司出具的《解除劳动关系通知书》，但***不认可该通知书所载解除劳动合同的理由，人力资源公司也未将该通知书作为证据提交给一审法院。故人力资源公司应根据***要求解除劳动合同的意思表示为***重新出具《解除劳动合同通知书》，并为***办理社会保险关系转移手续。 关于***主张的2021年春节假期期间(2021年02月15日，农历正月初四)因***休假一日而被克扣的工资200元，***未举证该200元是因***休假一日而被克扣的事实，而根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。故对***该项诉讼请求不予支持。 关于***主张的自2009年01月01日至2021年02月28日延长工作时间的工资报酬255400元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，由于***未就加班的事实或该证据由人力资源公司保管提供证据，故对其主张的加班工资不予支持。 关于***主张的自2009年01月01日至2021年02月28日法定节假日上班的工资报酬17460元，***提供了2015年春节至2021年2月28日期间法定节假日的值班表证明其法定节假日上班的事实，根据法定节假日的定义（春节法定节假日为初一、初二、初三，国庆节法定节假日为10月1、2、3日，其他法定节假日为节假日当日），经查原告2015年春节法定节假日上班2天、2019年春节上班1天、清明节上班1天、端午节上班1天、国庆节上班2天、2020年春节上班2天、2021年元旦上班1天、春节上班1天，其余法定节假日***未上班，***在法定节假日上班共计11天，人力资源公司不能证明在上述法定节假日让***休息或者为***提供了换休，应支付原告2009年1月1日至2021年2月期间上述法定节假日的加班工资，经计算为4026.8元（2654元/21.7511天300%）。由于法定节假日加班工资属于劳动报酬范畴，可以在劳动合同解除之日起一年之内主张，故人力资源公司在仲裁中关于时效的抗辩不成立，人力资源公司要求不予支付法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。 关于***主张的自2009年01月01日至2021年02月28日未休年休假工资19171元，人力资源公司在仲裁中提出时效抗辩，由于***2021年3月与人力资源公司解除了劳动合同并于2021年4月提出仲裁申请，故***主张的2020年未休年假工资未超过仲裁时效，由于人力资源公司未举证已安排***2020年休过年休假的证据，故对***主张的2020年未休年假工资予以支持，经计算为2440.5元（2654元/21.7510天200%），对***主张的2019年及以前的未休年假工资因超过仲裁时效而不予支持。人力资源公司关于不支付未休年假工资的诉讼请求不予支持。 关于***主张的被迫解除劳动合同关系的经济补偿金45441.00元，人力资源公司认为***系主动辞职，不应向其支付经济补偿金。双方的争议在于人力资源公司给***调岗而***不愿到新的岗位所引发的纠纷，***被用工单位退回后，无法再履行原劳动合同所约定的工作场所和工作内容，此时劳动合同的内容已发生了变化，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十条第三项规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同”，故此时用人单位可以解除劳动合同，但需根据劳动合同法的规定支付经济补偿。而本案***以用人单位违反劳动合同法第三十八条规定为由主张被迫解除劳动合同，此种情形下用人单位也须支付经济补偿。由于人力资源公司确实存在未支付年休假工资及法定节假日工资的情形，***依据劳动合同法第三十八条规定主张解除劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定，予以支持。对人力资源公司不予支付经济补偿的理由及诉讼请求不予支持。 关于经济补偿的计算，由于***的社保购买记录显示2005年3月即开始购买社保，且社保记录的缴费单位为人力资源公司，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的法律规定，***主张经济补偿从2005年3月开始计算，予以支持。***于2021年3月19日向人力资源公司发出解除劳动合同通知并于3月21日送达，解除劳动合同通知到达人力资源公司之日，双方的劳动关系即告解除，故确认双方的劳动关系已于2021年3月21日解除。***主张的经济补偿的计算年限应计算至2021年3月21日，按照***解除劳动合同前十二个月平均工资2654元计算，应为43791元（2654元×16.5个月）。 关于***主张由人力资源公司赔偿因人力资源公司拒绝为***出具解除劳动合同关系证明书导致***无法申报失业保险金待遇所造成的失业保险金损失34992元，由于人力资源公司已为***缴纳包括失业保险在内的社会保险，在符合领取失业保险条件的情形下***可以从相关社保机构领取一定期限的失业保险金，但由于失业保险金的领取条件之一为“非因本人意愿中断就业的”，本案系***作为劳动者一方解除的劳动合同，并不符合领取失业保险金的条件，故对***主张的失业保险金损失不予支持。 关于***要求通信物业公司对其主张承担连带责任的诉讼请求，由于通信物业公司既非**不的用工单位也非用人单位，其与***的关联只是工作业务上的关联，并不存在劳动法律关系意义上的关联性，故对***的该项诉讼请求不予支持。 关于本案用工单位三久物业公司的责任承担，***要求本案用工单位对用人单位应支付款项承担连带责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。因本案所涉事实不存在用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形，故不适用该法律条款，对***该诉请不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条、第四十六条之规定，判决：一、人力资源公司在判决书生效后五日内向***出具解除劳动合同的书面证明，并为***办理社会保险转移手续；二、人力资源公司在判决书生效后十五日内向***支付经济补偿金43791元；三、人力资源公司在判决书生效后十五日内向***支付法定节假日加班工资4026.8元；四、人力资源公司在判决书生效后十五日内向***应休未休年休假工资2440.5元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回人力资源公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各交纳10元），均由人力资源公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明基本事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：***主张法定节假日照常上班工资报酬10636元、应休未休年休假工资17726.9元、2009年1月1日至2021年2月28日延长工作时间的工资报酬221839元、2021年2月工资200元、失业保险金损失34992元并主张通信物业公司承担连带责任是否成立。 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，本案***的主要工作内容是在监控室查看监控视频，其工作岗位性质属于不定时工作制，并非八小时工作制，***按8小时工作制计算法定节假日工资无事实依据。其次，双方签订劳动合同约定***工资根据用工单位绩效考核管理制度执行，并未约定应发工资数额，一审法院依***提交工资账户流水认定其解除劳动合同前12个月月平均工资资为2654元并无不当，***主张其月平均工资为2754元无证据证明。其主张用人单位克扣2021年2月工资200元及延长工作时间报酬亦无充分证据证明。故本院对***主张上述节假日照常上班工资、延长工作时间工资报酬、2021年2月工资均不予支持。关于失业损失，人力资源公司为***参加了失业保险，根据***所举证据，其与人力资源公司劳动关系解除后，已进行了失业登记，人力资源公司并无明显过错，一审法院驳回***请求人力资源公司赔偿失业保险金损失并无不当。 关于***主张的应休未休年休假工资17726.9元的问题。依照《职工带薪年休假条例》第二条、第五条规定，单位应当保证职工享受年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资的300%支付年休假工资报酬。年休假工资属于劳动报酬。人力资源公司无证证明安排***休年休假。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。未休年休假工资应当由用人单位核算并举证证明，本案人力资源公司未提交证据证明***的年休假工资，本院采纳***计算方式认定年休假工资,经核算，***劳动关系存续期间年休假为17083.2元[2654元/月÷21.75天/月×200%×（5×10+10+10）天]，本院予以支持。一审法院认为2020年之前的未休年休假工资已过仲裁时效不当，本院予以改正。关于***主张通信物业公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认事基本事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以改正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初15556号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项及诉讼费负担部分； 二、变更兰州市城关区人民法院（2022）甘0102民初15556号民事判决第四项为甘肃人力资源服务股份有限公司于本判决生效后十五日内向***支付应休未休年休假工资17083.2元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人***预交二审案件受理费10元，由甘肃人力资源服务股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十二日 法官助理*** 书记员***