苏州工业园区同明装饰工程有限公司与江苏金鼎国际大酒店有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省金湖县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0831民初827号

原告：苏州工业园区同明装饰工程有限公司，住所地苏州工业园区。

法定代表人：吴玉东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴会刚，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：吉启标，江苏和成律师事务所律师。

被告：江苏金鼎国际大酒店有限公司，住所地金湖县。

法定代表人：卢正军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：ＸＸ祥，该公司原法定代表人。

被告：严忠美，女，1955年5月7日出生，汉族，住淮安市。

委托诉讼代理人：卞传扣，江苏冠誉律师事务所律师。

原告苏州工业园区同明装饰工程有限公司（以下简称同明装饰公司）与被告江苏金鼎国际大酒店有限公司（以下简称金鼎国际大酒店）、严忠美建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月19日作出（2015）金民初字第01451号民事判决。同明装饰公司不服该判决，向淮安市中级人民法院提起上诉。淮安市中级人民法院于2016年12月29日作出（2017）苏08民终3001号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭分别于2017年4月12日、2017年8月8日（此次开庭，由于金鼎国际大酒店的委托诉讼代理人ＸＸ祥突然身体不适而未能结束）、2017年12月13日三次公开开庭进行了审理。第一、二次庭审，原告同明装饰公司的委托诉讼代理人吴会刚、潘秀梅，被告金鼎国际大酒店的委托诉讼代理人ＸＸ祥（金鼎国际大酒店原法定代表人）到庭参加诉讼。第三次庭审，原告同明装饰公司的委托诉讼代理人吴会刚、吉启标（原告解除此前对潘秀梅的委托），被告金鼎国际大酒店的委托诉讼代理人ＸＸ祥到庭参加诉讼。三次庭审，被告严忠美经传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同明装饰公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告共同偿还原告工程款3144000元及各期逾期违约金（从2013年6月11日起至实际给付之日，以本金2904000元按照年利率24%计算）；2.依法判决确认原告对其施工的工程在拍卖或折价时的拍卖款或折价款享有优先受偿权；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年11月26日，原告与被告金鼎国际大酒店签订室内装修安装工程合同一份，约定合同总价款为15713872.26元。因被告金鼎国际大酒店拖欠工程款，2012年12月26日双方协商解除该施工合同，并约定工程款总额为审计报告确定的工程价款与现场剩余材料总价款之和，同时约定原告协调由原水电安装工程班组将水电安装施工至全部工程完工，由被告金鼎国际大酒店与水电班组签订合同，后期产生的水电安装工程费用由被告金鼎国际大酒店与水电安装班组直接结算。2013年1月16日，原告将已完成的装饰和水电安装施工资料移交给被告金鼎国际大酒店用于审计需要。2013年4月27日，经审计，原告已完成的装饰工程部分的工程价款为470万元，同日双方签订付款协议约定，按总价款691万元（装饰部分470万元+水电安装暂定221万元）作为工程款支付依据，被告金鼎国际大酒店每月按15万元支付工程款，逾期付款违约金按每天1‰计算。由于被告金鼎国际大酒店一直未就水电安装部分的工程价款进行审计，同时原告实际完成的水电安装工程量远不止221万元，2013年4月28日，经协商，被告金鼎国际大酒店同意就水电安装部分再补偿原19万元，该部分工程款不再进行审计。2013年3月1日，经双方协商和确认，原告移交的剩余材料价款为7万元。以上合计被告金鼎国际大酒店应付工程款为717万元（470+221+19+7）。被告金鼎国际大酒店截止2013年6月10日共支付原告400.6万元（其中2013年4月27日签订付款协议之前付款368.6万元，签订付款协议后至2013年6月10日付款32万元），余款316.4万元至今未付，故原告诉至法院。由于此前起诉时计算错误原告按314.4万元主张，为便于诉讼，不再变更，仍要求被告按314.4万元支付剩余工程款。

金鼎国际大酒店辩称，双方的建设工程施工合同关系属实，装饰部分工程款经审计为470万元无异议。双方解除合同时约定水电安装继续由原告施工完成，但此后原告并未施工。水电安装部分的工程款双方协议是暂定为221万元，但一直未进行审计，工程款无法确定。7万元材料款是事实，应该纳入工程款，虽然是交给下一手施工单位的，但是该施工单位是被告找来的，一直也没付款，被告应该付款。19万元与工程款没有关系，是作为工程没能及时付款等原因给予原告的补偿，签订付款协议前已付过工程款300多万元是事实，后来又付了一部分钱，共已付400.6万元。

严忠美辩称，被告金鼎国际大酒店将案涉工程交由原告施工属实，但水电安装部分的工程款221万元是预估的，一直未进行审计，故原告主张该部分工程款的条件不成就。被告严忠美并非合同主体，不应当在本案中承担责任。

根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：

2011年11月26日被告金鼎国际大酒店与原告签订建设工程施工合同一份，约定被告金鼎国际大酒店将其位于金湖县新街口的3/4层室内装饰专业承包/安装工程交由原告施工。合同价款为15713872.26元，同日原告出具授权委托书，全权委托吴会刚、李兆波在案涉工程招投标、合同、施工管理过程中签署一切文件和处理与之有关的一切事务。被告金鼎国际大酒店亦出具授权委托书一份，委托ＸＸ祥、胡文忠二人作为案涉工程的施工监理，签证管理人，委托事项包括选择工程分包人的认可权、支付工程款的审批权，对合同规定的承包人义务提出变更等。2012年12月26日，被告金鼎国际大酒店与原告签订解除合同协议书一份，约定解除双方于2011年11月26日签订的上述合同，原告协调水电安装工程班组需将水电工程施工至全部工程完工，由被告金鼎国际大酒店与水电班组另行签订合同，后期产生的水电安装工程费用由被告金鼎国际大酒店直接结算；原告自行编制该部分工程的决算审核报告以及水电图纸提交被告金鼎国际大酒店，被告金鼎国际大酒店在收到原告提交的上述材料后7日内验收完毕，未能完成验收的，视为验收合格，验收过程中，双方共同确认合格部分的工程量，验收完成后原告即清场，验收过程中双方共同清点并确认原告已运至工程现场存放的剩余材料数量，按照金湖市场价格计算总价。验收完成后，工程交由江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友咨询公司）审计，工程款总额为审计报告确定的工程价款与现场剩余材料总价之和。

2013年1月16日，ＸＸ祥、胡文忠向原告出具签收单一份，注明收到原告金鼎国际大酒店餐饮部分装饰及安装工程决算汇总表，包括竣工决算、竣工图纸、安装部分竣工图各一份，现场签证若干份。2013年3月1日，双方形成剩余材料设备交接单一份，注明原告最终交付剩余材料总价款7万元，一次性结清，严忠美作为金鼎国际大酒店的代表在该交接单上签字。2013年3月13日，双方签署工程量认定书一份，注明双方工程师和双方共同认定的审计师，于2013年3月1日对原告的工程地点（三楼、四楼，包括ＫＴＶ）进行了工程量的测量，双方一致确认可以按照此测量结果进行审计，双方进行了工地的剩余材料、剩余设备等交接，并交接完毕，审计结果于2013年3月13日起30日内完成，如未完成按原报价计算。2013年4月27日，建友咨询公司出具一份由被告金鼎国际大酒店作为委托方的工程造价咨询报告书，认定金鼎国际大酒店三、四层装饰工程结算最终价为470万元。同日，原告与被告金鼎国际大酒店签订工程款支付协议一份，约定经双方协商，根据本工程审计报告书核定价470万元加上安装暂定价221万元总价691万元作为工程款支付依据，经核算被告金鼎国际大酒店每月支付原告工程款15万元（暂定，等安装部分审计报告审定后再作调整），付款日期为每月10日，逾期需支付延期付款违约金（利息为每天1‰）。此后被告按约支付了2013年5月10日和2013年6月10日应付的30万元，此后便不再付款。

2013年4月28日，严忠美出具欠条一份，注明欠到吴会刚19万元，每月支付1万元，并注明2013年6月10日已付款2万元，此后被告便不再付款。2014年10月20日，严忠美出具情况说明一份，注明严忠美2013年4月打给吴会刚的借条19万元不是严忠美私人借吴会刚的钱，是金鼎国际大酒店的工程尾款，是金鼎国际大酒店没有按合同履行付款义务，严忠美作为被告金鼎国际大酒店的代表所打的欠条。同日严忠美还出具证明一份，注明被告金鼎国际大酒店股权移交时财务已付原告工程款400.6万元。2014年4月21日ＸＸ祥、严忠美向江苏普康药业有限公司出具限期履行合同义务通知书一份，注明金鼎国际大酒店系由ＸＸ祥、严忠美夫妻二人投资组建，根据与贵公司于2014年2月13日签订的转让合同，该二人已将所持金鼎国际大酒店的股份全部转让至贵公司指定的卢雪峰、卢正军名下，并办理了股权变更登记。

另查明，被告金鼎国际大酒店成立于2010年10月29日，2011年2月法定代表人变更为严忠美，后变更为ＸＸ祥，2014年2月法定代表人变更为卢正军，同时相关股权也进行了变更。

本院认为，本案的争议焦点为：1.严忠美在本案中应否承担责任；2.被告应付原告工程价款如何认定；3.应如何计算被告应承担的逾期付款违约金；4.原告对案涉工程是否享有建筑价款优先受偿权。

关于争议焦点一。根据现有证据，被告严忠美作为金鼎国际大酒店的原法定代表人，在本案纠纷过程中签订相关合同、出具欠条的行为应当认定为代表金鼎国际大酒店的行为，相关责任应由金鼎国际大酒店承担，也无其他证据证明严忠美所出具的19万元欠条系严忠美的个人欠款，故原告要求被告严忠美承担付款责任的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院对原告该项诉讼请求不予支持。

关于争议焦点二。原告与被告金鼎国际大酒店对装饰部分的工程款为470万元无争议，应予确认。双方解除合同协议书约定原告已完成工程款总额为审计报告确定的工程价款和原告退场时现场剩余材料之和。双方已对现场剩余材料折价7万元进行了书面确认，被告金鼎国际大酒店对此也不持异议，故该7万元应当计入金鼎国际大酒店应付工程款范围内。对于严忠美于2013年4月28日所出具欠条注明的19万元应否纳入应付工程款范围内的问题。本院认为：第一，2014年10月20日严忠美出具的情况说明明确注明该19万元为金鼎国际大酒店所欠的工程尾款，而且该欠条是其代表金鼎国际大酒店所出具；第二，被告金鼎国际大酒店在庭审中陈述与原告解除合同后，原告并未再进行施工，故应当解除合同之前除原告已完成的工程量外，双方不再产生新的工程款，即不可能产生其他的工程尾款。因此应当认定该19万元应属原告已完成工程的工程尾款，被告金鼎国际大酒店应当支付。对于双方将水电安装工程款暂定为221万元被告金鼎国际大酒店应否按该金额支付的问题。第一，双方解除合同协议书约定解除全部建设工程施工合同，水电安装部分由金鼎国际大酒店直接与水电班组另行签订合同，由水电班组继续施工至全部工程完工，后期的安装费用，由金鼎国际大酒店直接结算。按被告金鼎国际大酒店陈述此后原告没有再进行施工，因此应当认定双方认可的后期水电安装施工主体应为水电班组而非原告，被告金鼎国际大酒店也不会与原告产生新的工程款；第二该解除合同协议书还约定原告就已完成的全部工程编制决算审核报告及水电图纸，提交给金鼎国际大酒店，金鼎国际大酒店进行验收后将工程交由建友咨询公司审计。此后原告向金鼎国际大酒店移交了审计所需的施工资料，金鼎国际大酒店所出具的签收单也注明已收到包括水电安装工程决算汇总表在内的相关施工资料。2013年3月13日，双方及审计人员还到原告的施工现场对原告的所有已完成工程量进行测量。同时建友咨询公司所出具的装饰工程造价咨询报告书注明的委托方为被告金鼎国际大酒店。因此应当认定案涉水电安装工程委托审计义务方应为金鼎国际大酒店，原告已就水电安装部分的施工资料移交给被告金鼎国际大酒店，在已具备约定的审计条件下被告金鼎国际大酒店作为委托审计义务方一直未进行审计，而对原告已完成的水电安装工程价款暂定为221万元提出异议，却未提供相应证据予以证实，对此被告金鼎国际大酒店应承担举证不能的不利法律后果。第三，建友咨询公司的造价咨询报告书出具日期为2013年4月27日，同日原被告双方即按该报告核定的装饰工程造价470万元和将水电安装工程部分暂定221万元，合计691万元，签订了工程款支付协议，该协议约定金鼎国际大酒店每月付款15万元，付款日期为每月10日，而此前金鼎国际大酒店已支付工程款368.6万元，故下余款项应分21.49期付清。2013年4月28日，严忠美出具了19万元的欠条，并约定每月付1万元。对此原告主张该19万元，是由于水电安装部分工程价款未进行审计确定，双方协商由被告一次性再补偿19万元，不再进行审计而出具的欠条。被告则陈述该19万元与工程款没有关系，本来谈的是21万元，后来定的是19万元，是作为工程没能及时付款等种种原因给予原告的补偿，而按严忠美2014年10月20日的情况说明该19万元系工程尾款。对此本院认为，该19万元欠条形成于双方签订付款协议的第二日，双方约定每月1万元，并注明2013年6月10日已付2万元。按被告金鼎国际大酒店陈述本来谈的是21万元，后来定的19万元。按此计算该款付款期数则与付款协议约定的期数基本相同，而且应该是与付款协议约定的付款同时进行。双方除水电安装工程款未进行审计而暂定为221万元外，并无其他工程尾款，结合此后双方一直也未再就水电安装工程款进行审计的事实，应当认定原告所主张的该19万元系双方经协商一致由被告补偿原告19万元，水电安装工程款不再进行审计的事实更符合常理。因此应当认定双方所暂定的221万元，以及此后所补偿的19万元，系双方对原告已完成水电安装工程款最终为240万元的确认。被告对此虽有异议，但未能提供相关证据予以证实。综上，应当认定被告金鼎国际大酒店应付原告工程价款为717万元（470万元+7万元+19万元+221万元），被告金鼎国际大酒店在签订付款协议前已付368.6万元，在签订付款协议后按约支付了两期30万元，在出具19万元欠条后按约支付2万元，合计已付款400.6万元，还应付款316.4万元，原告仅主张314.4万元，余款2万元不予主张是对其权利的处分，不违反法律、法规的强制性规定，本院不再进行调整。

关于争议焦点三。根据双方2013年4月27日签订的付款协议，双方约定对应付的691万元工程款，被告金鼎国际大酒店自2013年4月27日起每月10日向原告支付工程款15万元直至付清为止，如逾期支付，则需按日1‰向原告支付违约金（诉讼过程中，经本院释明，原告不再要求按约定的每天1‰，改为要求按年利率24%计算）。该协议签订前被告已支付工程款368.6万元，协议签订后被告按约支付了两期计30万元，合计398.6万元，尚欠292.4万元（691万元-398.6万元）至今未付，故被告金鼎国际大酒店应从2013年6月11日起以290.4万元（应按292.4万元进行计算，原告因计算错误按290.4万元主张，并要求不再变更，故不再调整）为本金按年利率24%向原告承担逾期付款违约金，其中2013年6月11日至2015年2月10日的违约金合计为628080元。

关于争议焦点四，根据双方于2013年4月27日达成的工程款支付协议，被告金鼎国际大酒店最后一期付款时间为2015年2月10日。原告的优先受偿权期间即使从债权应受清偿之日起计算，即从2015年2月11日起计算6个月，期满日为2015年8月11日，但原告于2015年8月26日才提起诉讼，也已超过了主张优先受偿权的期间，故对原告要求享有相关的优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告江苏金鼎国际大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏州工业园区同明装饰工程有限公司工程款314.4万元以及逾期付款违约金（2013年6月11日至2015年2月10日的违约金为628080元，从2015年2月11日至实际支付之日的违约金以290.4万元为本金，按照年利率24%计算）。

二、驳回原告苏州工业园区同明装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31952元，由被告江苏金鼎国际大酒店有限公司负担（该款原告苏州工业园区同明装饰工程有限公司已垫付，被告江苏金鼎国际大酒店有限公司在履行本判决义务时一并支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　柏忠山

审　判　员　　赵红霞

人民陪审员　　刘家衡

二〇一八年一月十一日

书　记　员　　王艺霖

附：法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

金湖县人民法院账户：10×××78

开户行：江苏常熟农村商业银行股份有限公司金湖支行