某某、福州龙峰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1572号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：***，***见律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建奥通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州龙峰建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，福建联合信实（**）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人福州龙峰建筑工程有限公司(以下简称福州龙峰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2020）闽0881民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***、***、被上诉人福州龙峰公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、原审判决认定事实错误。 （一）原审判决第20页记载“2018年11月1日，**向福州龙峰公司出具《班组长进场承诺书》一份，承诺了‘若公司（项目部）支付给我班组工人的工资款超过本人的承包款，超过部分的款项本人愿意在30日内筹集归还项目部，否则愿意承担相应的法律责任’等内容”是错误的。 1.《班组长进场承诺书》上的内容没有福州龙峰公司的名字，证实**从来没有向福州龙峰公司出具该《班组长进场承诺书》。 2.（2020）闽0881民初290号案件的《庭审笔录》（2020年5月7日）第20页记载福州龙峰公司陈述的“原告与福建永兴达公司没有合同关系”，证实福州龙峰公司自认其与福建永兴达建设发展有限公司没有合同关系。 3.（2020）闽0881民初290号案件的《庭审笔录》（2020年5月7日）第11页记载“被代1：对《班组长进场承诺书》的三性有异议，不认可证明对象。”，原审判决第10页记载“**对该证据的三性有异议，不认可证明对象”，以上记载足以表明**没有向福州龙峰公司出具《班组长进场承诺书》。 （二）原审判决第20页记载“**收到该结算单后，于2020年1月6日向福州龙峰公司提出工程量另加10#楼地下室428m2，合计工程量应为38079.2m2。并在该结算单上进行了手动修改，另注明以下内容‘工程量就按以上建筑面积根据实际工程量(砼、砌体、内墙粉刷、外墙粉刷、按实际工程量合算需每平方米建筑面积和地下室，按140元/m2，地下室统算。保修金4幢留100000元(大写壹拾万元正)。’……福州龙峰公司收到**的修改意见后，同意工程量增加428m2，但对**修改计算单价的主张不予认可。”是错误的。 1.《**建筑面积》上的手动修改部分，不是**单方修改的，也不是**修改的，而是福州龙峰公司的总工***叫福州龙峰公司的工人***书写的。**认可后在《**建筑面积》上书写“**2020、1、6号”。 2.福州龙峰公司向一审法院提交的《福建龙峰建筑工程有限公司拖欠工资汇总表》，足以表明福州龙峰公司自认***系其工人，故***在该《**建筑面积》上的书写内容应视为其履行福州龙峰公司的职务行为。 3.（2020）闽0881民初290号案件的《庭审笔录》（2020年5月7日）第20页记载“原代1：表格打印部分是原告预算部做的”、第21页记载“原告不否认工程量的表格是原告制作”，表明福州龙峰公司的代理人在本案一审庭审时当庭确认该《**建筑面积》上的工程量表格系福州龙峰公司制作的。 4.福州龙峰公司将该《**建筑面积》作为证据向一审法院提交，可以充分表明福州龙峰公司对《**建筑面积》的真实性、合法性、关联性认可、没有异议，即福州龙峰公司对《**建筑面积》上记载的包括但不限于**的施工建筑面积38079.2m²、每平方米建筑面积（含地下室）单价按140元/m²计算的所有内容都是认可、没有任何异议。也就是福州龙峰公司自认**完成的工程量为38079.2m²、单价为140元/m²。故一审法院认为“福州龙峰公司收到**的修改意见后，同意工程量增加428m2，但对**修改计算单价的主张不予认可”是错误的。 （三）原审判决第20页至第21页记载“但经本院核算按上述标准计算的工程款为447389.44元。（3#楼完成的建筑面积为10758.99m2×122元/m2=1312596.78元。8#楼完成的建筑面积为4321.72m2×122元/m2=527249.84元。9#楼完成的建筑面积为9301.08m2×122元/m2=1134731.76元。10#楼完成的建筑面积为7877.77m2×122元/m2=961087.94元。商铺面积为561.11m2×122元/m2=68455.42元。地下室(泥水分区)4830.53m2×90元/m2=434747.7元。10#楼地下室428m2×90元/m2=38520元。)”是错误的。 1.福州龙峰公司提交的《**建筑面积》，可以证实福州龙峰公司自认**完成的工程量为38079.2m²、单价为140元/m²。按上述工程量和单价计算的工程款为5331088元。 2.一审法院对福州龙峰公司提交的《**建筑面积》，只认可**施工建筑面积38079.2m²，而不认可140元/m²单价，显然错误，应予以纠正。 （四）原审判决第21页记载“福州龙峰公司向**的工人支付了工资1717300元”是错误的。 1.福州龙峰公司提交的《福建龙峰建筑工程有限公司拖欠工资汇总表》，足以表明福州龙峰公司自认***系其工人，故***等工人不是**的工人，而是福州龙峰公司的工人。一审法院认定***等工人是**的工人，与事实不符，应予以纠正。 2.依据福州龙峰公司提供的编号为9-11的证据，可以证实***的工资28000元、***的工资35000元、***的工资20000元没有支付成功，福州龙峰公司向***多支付了20000元，扣除上述四笔款项，福州龙峰公司共支付了1614300元工资款。因此，一审法院认定福州龙峰公司向**的工人支付了工资1717300元，与事实不符，应予纠正。 （五）原审判决第21页记载“以上福州龙峰公司共向**支付了工程款（含代垫工人工资）5280537元”是错误的。 福州龙峰公司已经向**支付工程款3563237元，福州龙峰公司支付农民工工资1614300元，以上福州龙峰公司共向**支付款项合计为5177537元，不是5280537元，应予纠正。 （六）原审判决第21页记载“另查眀，庭审后，福州龙峰公司向本院提出调查取证申请书请求调查案外人***与***系夫妻关系，***领取的工资40000元中包含***20000元的事实。经本院电话询问***证实，其与***确系夫妻关系，且认可领取工资40000元的事实”是错误的。 1.（2020）闽0881民初290号案件的《庭审笔录》（2020年5月7日）第25页记载“审：关于庭后补交书面证据，双方是否同意书面质证，不再另行开庭。双方提交的证据在本庭后三日内提交，逾期视为没有证据补交，相关后果由各自承担。双方是否同意？原代：同意。被代：同意。”，表明被上诉人庭审后提交调查取证申请书的截止时间为2020年5月10日。 2.福州龙峰公司提交的《调查取证申请书》的时间为2020年5月18日，表明该《调查取证申请书》属于逾期提交，视为福州龙峰公司没有补交《调查取证申请书》。 3.依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第97条“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者**。”、第103条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，一审法院电话询问***，以及一审法院没有将其电话询问***的录音光盘和文字稿寄给上诉人进行书面质证，都是错误的，故一审法院电话询问***收集的证据不得作为本案的定案证据。 二、原审判决第19页记载“对**提交的证据4，因该工程量计算书的计算依据未经本案原、被告双方质证，故本院不作为定案依据”是错误的。 （2020）闽0881民初290号案件的《庭审笔录》（2020年5月7日）第19页记载“被代1：证据4，工程量计算书证实**实际施工完成的工程量是43474平方米。原代1：三性不予认可，计算书是被告单方制作，没有出具时间，没有计算依据，也没有得到原告的认可。”，原审判决第18页记载“《工程计算书》（复印件）一份，证明**实际施工完成的工程量是43474平方米。福州龙峰公司对该组证据三性不予认可，认为工程计算书是**单方制作，没有出具时间，没有计算依据，也没有得到其认可。”，以上记载足以表明对**提交的证据4（即《工程计算书》），双方已经质证。故一审法院以“该工程量计算书的计算依据未经双方质证”等为由主张该《工程计算书》不作为定案依据，是错误的。 三、原审判决第23页记载“根据本案现有的证据可以证实福州龙峰公司与**已对工程量进行了结算，双方仅对单价未能达成一致意见。**主张按140元/m²的单价进行计算工程款，但未能提供充分证据证明该计价标准已得到福州龙峰公司的同意，故**的该主张本院不予认定。而福州龙峰公司主张按照合同单价计算工程款，理由充分，予以支持。”是错误的。 1.福州龙峰公司向一审法院提交的《**建筑面积》，可以证实福州龙峰公司自认**完成的工程量为38079.2m²、单价为140元/m²。即福州龙峰公司与**不仅对**完成的工程量进行了结算，结算的结果是**完成的工程量面积为38079.2m²，而且双方还对单价也达成一致意见，即每平方米建筑面积（含地下室）单价按140元/m²计算。故一审法院认为“双方仅对单价未能达成一致意见”和“福州龙峰公司主张按照合同单价计算工程款，理由充分，予以支持”是错误的。 2.《**建筑面积》是由福州龙峰公司作为本案证据向一审法院提交，可以充分表明福州龙峰公司对《**建筑面积》的真实性、合法性、关联性是认可的、是没有异议的，即福州龙峰公司对《**建筑面积》上记载的包括但不限于**的施工建筑面积38079.2m²、每平方米建筑面积（含地下室）单价按140元/m²计算的所有内容都是认可的，是没有任何异议的。故一审法院认为“**主张按140元/m²的单价进行计算工程款，但未能提供充分证据证明该计价标准已得到福州龙峰公司的同意，故**的该主张本院不予认定”是错误的。 四、原审判决第23页记载的“福州龙峰公司已向**支付的工程款(含代垫工人工资)为5280537元，扣除应当支付的工程款4477389.44元，福州龙峰公司超付给**的工程款为803147.56元。故**应向福州龙峰公司返还多收的工程款803147.56元及相应的利息。”是错误的。 1.福州龙峰公司已经向**支付工程款3563237元，福州龙峰公司支付农民工工资1614300元，以上福州龙峰公司共向**支付款项合计为5177537元，不是5280537元。 2.**提交的《工程计算书》不是**自己制作的，而是**委托有鉴定资质的福建中禹建设发展有限公司依法鉴定出具的，虽然本案庭审时被上诉人对《工程计算书》的三性不予认可，但被上诉人既没有提出足够的证据证实该《工程计算书》是错误的，也没有向一审法院提出重新鉴定的申请，故被上诉人以“三性不予认可，计算书是被告单方制作，没有出具时间，没有计算依据，也没有得到原告的认可”等为由主张该《工程计算书》不能作为定案依据的意见，应不予采纳。故福州龙峰公司应当向**支付的工程款，要么以被上诉人提交的《**建筑面积》中记载的**施工建筑面积38079.2m²与140元/m²的单价计算，计算的结果是5331088元（38079.2m²×140元/m²），要么以有鉴定资质的福建中禹建设发展有限公司依法鉴定出具的《工程计算书》鉴定的实际施工面积43474m²和合同约定的122元/m²单价计算，计算的结果是5303828元（43474m²×122元/m²），不是一审法院认定的4477389.44元。 3.5331088元-5177537元=153551元，或者5303828元-5177537元=126291元，可以证实福州龙峰公司并未超付给**工程款，反而是福州龙峰公司尚欠**的工程款数额为153551元或126291元，故原审判决第一项错误。 4.加上**可以领取的签证点工工资为17010元、福州龙峰公司应退还5万元的保证金，福州龙峰公司共应向**支付220561元或193301元。其中的5万元保证金，因合同无效，根据《合同法》第58条之规定，应判决福州龙峰公司向**退还5万元的保证金，于法有据。 五、原审判决第24页记载的“对于福州龙峰公司要求支付的保全费及保全保险费的诉请，**应按比例支付给福州龙峰公司，即**向福州龙峰公司支付保全费4535元，支付保全保险费1606元。”是错误的。 1.原审判决第21页记载的“案件申请费5000元，由福州龙峰公司负担”和已经生效的（2020）闽0881民初290号民事裁定书第2页记载“案件申请费5000元，由福州龙峰建筑工程有限公司负担”，以上记载足以证实保全费由福州龙峰公司负担的事实。故原审判决第二项是错误的。 2.一审法院判决**按比例承担保全保险费1606元，于法无据，因为现行法律没有规定保全保险费由被告承担，且要不要保全、要不要提供保函保全，是福州龙峰公司的权利，但保全申请***全保险费都不是必要费用，应由福州龙峰公司承担。故原审判决第三项错误。 六、原审判决第24页记载的“针对本案**提出的保证金返还以及支付的点工工资等问题，因双方约定的工程质保期未到期，且**未在本案中提起反诉，双方可另案处理。”错误。 1.因案涉《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》无效，双方当事人在该合同中约定的保证金条款亦属于无效条款，根据《合同法》第58条之规定，**无需在本案中提起反诉，就可以请求一审法院判令福州龙峰公司退还5万元保证金，故**提出的保证金返还于法有据，应予以支持。 2.因案涉《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》无效，双方当事人在该合同中约定的保证金条款亦属于无效条款，故一审法院以“双方约定的工程质保期未到期”为由，对**提出的保证金返还不予支持是错误的。 3.为避免当事人诉累和诉讼经济的原则，**提出的支付签证点工工资等问题，一审法院也可以一并予以解决。就算不能一并予以解决，一审法院也应查明并确认福州龙峰公司应向**支付的签证点工工资为17010元。 七、原审判决适用法律错误 原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，对本案**提出的保证金返还不予支持是错误的。 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持”的规定，适用的对象是有效合同，而不是无效合同。因案涉《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》无效，双方当事人在该合同中约定的保证金条款亦属于无效条款。故原审判决不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，以“双方约定的工程质保期未到期”为由，对本案**提出的保证金返还不予支持。 2.一审法院应根据《合同法》第58条之规定，判令福州龙峰公司向**退还5万元保证金。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条是关于返还“工程质量保证金”的条款，而本案保证金条款是约定在案涉《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》第七条的“7.2、工程款支付：④合同签订三天内乙方向甲方支付保证金伍万元整”和第九条的“9.1、乙方为表示对承包泥水工程的诚意，愿意付给伍万元整为要合同的履约保证金，待乙方人员机械进场后无息退还”中，故本案的保证金条款不是“工程质量保证金”条款，是属于履约保证金条款。本案证据足以证实**不仅早已进场施工而且已将案涉工程交付给被上诉人，故被上诉人退还履约保证金的条件已经成就。 综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，特提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。 福州龙峰公司辩称，一、**出具的《班组长进场承诺书》是其真实意思表示，原审法院认定事实清楚。 2018年8月8日，答辩人与**签订《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》（以下简称“《施工合同》”），约定**承包漳平市品润剑桥郡3#、8#、9#、10#楼及各栋号相应地下室车库泥水分项工程。而**于2018年11月1日出具《班组长进场承诺书》载明“其是品润剑桥郡项目班组长”，两份证据的时间先后关联性和承建地点的一致性可以证实，**承诺的“若公司（项目部）支付给我班组工人的工资款超过本人的承包款，超过部分的款项本人愿意在30日内筹集归还项目部，否则愿意承担相应法律责任”，系对承建的案涉项目进行承诺，且**在原审庭审笔录第11页记载“被代1：《班组长进场承诺书》具有形式上的真实性”，表明**确实有签署该份承诺书，该份承诺书系其真实意思表示，因此当案涉工程发生超额领取工程款时，**应予以返还。 二、原审法院认可《**建筑面积》的工程量，不认可单价的判决是正确的。 （一）**自认《**建筑面积》上新增的字迹系***书写，而***系**的工人。 答辩人向一审法院提交的《福州龙峰建筑工程有限公司拖欠工资汇总表》（以下简称“《拖欠工资汇总表》”），系**向漳平市人力资源和社会保障局提供的材料，从每张证据上能看到均书写“提交人：**”，可以证实《拖欠工资汇总表》上人员均为**的工人，从证据编码30页可以看到，***也在《拖欠工资汇总表》的人员名单内，可以证实***系**的工人。**自认《**建筑面积》上新增的字迹系***书写，因此由***书写的内容仅能代表**的单方意思，并不能代表答辩人对此进行认可。 （二）答辩人提供的《**建筑面积》仅是用于证明案涉工程的工程量。 答辩人与**签订的《施工合同》约定“实行社会单价，不留活口一次性单价包干”及七、7.1计量与单价，**完成每平方米±0.00以下地下室、车库建筑面积综合单价按90元计算，完成每平方米±0.00以上的主楼住宅办公楼建筑面积综合单价按122元计算，完成每平方米±0.00以上的主楼附属商业建筑面积综合单价按122元计算，故本案案涉工程的施工单价已经固定，且不再予以调整，故答辩人仅需提供相关证据即《**建筑面积》证明案涉工程的工程量即可。故原审法院仅认可《**建筑面积》的工程量，不认可单价的判决是正确的。由此，原审法院以《施工合同》约定单价及《**建筑面积》确定的工程量计算工程款是正确。 三、原审法院认定“福州龙峰公司向**的工人支付了工资1717300元”是正确的。 如前所述，《拖欠工资汇总表》上人员均为上诉人**的工人，其中针对***的工资28000元、***的工资35000元，该两笔工资答辩人于2020年1月14日已经补转成功（详见证据2020年1月14日《建设银行代收付汇总清单》），证据编码46页（详见证据2020年1月22日《建设银行代收付工程清单》）支付给***的20000元款项实际是支付给***的款项，***与***系夫妻关系，答辩人系经***同意才将款项支付给其丈夫***，原审法院已经电话核实，**可以依法向原审法院进行核实。退一步而言，在所有工人都拿到工资的情况下，如果仅案外人***没有拿到款项，早就与答辩人要求付款，不会拖延至今。故答辩人共计代上诉人**支付农民工工资1717300元。 四、原审法院认定**提供的工程量计算书的计算依据未经**和答辩人质证是正确的。 **提供的《工程量计算书》仅证明案涉工程的工程量为43474平方米，但并未对如何得出工程量的计算依据进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”的规定，**单方委托福建中禹建设发展有限公司对案涉工程进行鉴定，其出具的《工程量计算书》的计算依据未经质证，不得作为鉴定的根据，故原审法院以工程量计算书的计算依据未经**和答辩人质证不作为定案依据的认定正确。该份证据系由上诉人单方制作，未经答辩人认可，依法不能成为认定案件事实的依据。 五、**要求答辩人支付签证点工工资17010元和返还5万元保证金于法无据。 **提供的《点工签证单》系其单方制作，且无其他证据材料相互印证，该签证单不足以证实答辩人拖欠**签证点工费。退一步而言，**向答辩人主张的是所有拖欠的工人工资，上诉人已经一并垫付完毕，根本不存在拖欠**工人工资问题，**要求答辩人支付签证点工工资17010元并无依据。 关于5万元保证金，**与答辩人双方虽在《施工合同》中约定了5万元履约保证金，但**未实际向答辩人支付该款项。**原审辩称答辩人与**之间存在现金交易的情形，以此主张已经向答辩人支付了5万元履约保证金并无依据。根据**的书面申请，答辩人以现金形式向上诉人**支付部分工程款，但不能以此为由等同于**以现金的方式向答辩人支付了5万元履约保证金，**不能提供相应的履约保证金支付凭证或者答辩人出具的收条，其单方陈述并不能证明其主张，依法应当承担举证不能的法律后果。 六、原审法院判决**向答辩人支付诉讼保全申请费4535元和诉讼保全保险费1606元是正确的。 （一）答辩人有权要求**承担本案的诉讼财产保全费。 根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，答辩人原审申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，答辩人有权要求**承担本案的诉讼保全费。 （二）答辩人有权要求**承担本案的诉讼保全担保的保险费。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，答辩人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因**拒不返还超额工程款引起本案诉讼，答辩人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系答辩人支出的合理必要费用，属答辩人的损失部分，因此答辩人有权要求**承担诉讼保全保险费。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原审判决，驳回**的上诉请求。 福州龙峰公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除福州龙峰公司与**2018年8月8日签订的《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》；二、判令**返还福州龙峰公司超付的工程款1518357元，并支付自2020年3月9日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、判令**赔偿福州龙峰公司损失307595元（1717300元*15%+50000元）；四、本案诉讼费、公告费、诉讼财产保全费、诉讼保全担保的保险费由**承担。 一审查明事实：2018年8月8日，福州龙峰公司（甲方）与**（乙方）签订一份《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》（以下简称“《施工合同》”），福州龙峰公司将其承包的位于漳平市××路××＃××＃××＃××＃楼××栋号××室车库泥水分项工程，以包工包机械工具发包给**施工，实行社会单价，不留活口一次性单价包干。合同对工程概况、承包内容、承包方式、工程质量与检查要求、工期进度、安全文明施工、工程量结算、单价与工程款支付、双方责任等方面进行约定，其中主要内容有：完成每平方米±0.00以下地下室、车库建筑面积综合单价按90元计算，完成每平方米±0.00以上的主楼住宅办公楼建筑面积综合单价按122元计算；超出合同所有条款外，本工程临时需要乙方完成的施工任务，按计时工计算，普工160元／工日，技工230元／工日（每工日为9个小时）。乙方垫资至地下室完成、主体结构十层结构板完成后，每月按进度工程量价款支付70%；工程封顶及所有二次构件完成付至总完成工程量价款75%；工程**全部施工完成工程款付至85%。工程竣工验收后三个月内按实际结算付至总完成量价款95%，余额5%保修金一年期限满验收后全部付清；合同签订三天内乙方向甲方支付保证金50000元；工程款支付凭乙方代表借据凭证、以现金或银行支票方式支付；合同违约方应向对方赔偿违约金50000元；乙方不能按时发放工人工资，甲方有权代发，其费用从工程款中扣回，并罚款代发工资款的15%金额等（具体其他内容详见合同）2018年11月1日，**向福州龙峰公司出具《班组长进场承诺书》一份，承诺了“若公司（项目部）支付给我班组工人的工资款超过本人的承包款，超过部分的款项本人愿意在30日内筹集归还项目部，否则愿意承担相应的法律责任”等内容。此后，**按合同约定进行了施工，福州龙峰公司陆续支付了工程款。**施工完毕后将案涉工程交付给福州龙峰公司。福州龙峰公司向**出具一份《**建筑面积》结算单，该结算单内记录的工程量为：3＃楼完成的建筑面积为10758.99㎡、8＃楼完成的建筑面积为4321.72㎡、9＃楼完成的建筑面积为9301.08㎡、10＃楼完成的建筑面积为7877.77㎡、完成的地下室（泥水分区）车库4830.53㎡、商铺面积为561.11㎡，以上合计37651.20㎡。**收到该结算单后，于2020年1月6日向福州龙峰公司提出工程量另加10＃楼地下室428㎡,合计工程量应为38079.2㎡。并在该结算单上进行了手动修改，另注明以下内容“工程量就按以上建筑面积根据实际工程量（砼、砌体、内墙粉刷、外墙粉刷、按实际工程量合算需每平方米建筑面积和地下室，按140元／㎡，地下室统算。保修金4幢留100000元（大写壹拾万元正）。”**在该结算单上签字。福州龙峰公司收到**的修改意见后，同意工程量增加428㎡，但对**修改计算单价的主张不予认可。并按照该结算单的工程量,结合合同约定的单价计算工程款。经福州龙峰公司按合同单价计算后的工程款为4477389.21元。但经本院核算按上述标准计算的工程款为4477389.44元。（3＃楼完成的建筑面积为10758.99㎡×122元／㎡＝1312596.78元。8＃楼完成的建筑面积为4321.72㎡×122元／㎡＝527249.84元。9＃楼完成的建筑面积为9301.08㎡×122元／㎡＝1134731.76元。10＃楼完成的建筑面积为7877.77㎡×122元／㎡＝961087.94元。商铺面积为561.11㎡×122元／㎡＝68455.42元。地下室（泥水分区）4830.53㎡×90元／㎡＝434747.7元。10＃楼地下室428㎡×90元／㎡＝38520元。）。截止2020年1月6日，福州龙峰公司已向**支付工程款3563237元。此后，双方由于对工程款的支付产生纠纷。后经漳平市人力资源和社会保障局协调，福州龙峰公司向**的工人支付了工资1717300元。2020年3月5日，漳平市人力资源和社会保障局出具《品润剑桥郡项目班组欠薪纠纷处置经过说明》一份，对上述纠纷过程及付款过程进行了说明。以上福州龙峰公司共向**支付了工程款（含代垫工人工资）5280537元。此后，双方由于工程款结算产生纠纷未能达成一致。 另查明，2020年3月12日，福州龙峰公司向一审法院提出财产保全申请，请求依法冻结被申请人**在福建法院查控系统可查控的所有银行存款，以1825952元为限，并以大家财产保险有限责任公司福建分公司的保函提供担保。同日，一审法院作出（2020）闽0881民初290号民事裁定，裁定：冻结人民法院执行司法查控系统查询的被申请人**名下的银行账户，金额以1825952元为限，冻结期限为一年。案件申请费5000元，由福州龙峰公司负担。 另查明，庭审后，福州龙峰公司向一审法院提出调查取证申请书，请求调查案外人***与***系夫妻关系，***领取的工资40000元中包含***20000元的事实。经一审法院电话询问***证实，其与***确系夫妻关系，且认可领取工资40000元的事实。 再查明，福州龙峰公司因诉讼保全需要向大家财产保险有限责任公司福建分公司购买的保函花费了保险服务费3652元，保险费率为保全申请金额的0.2%。 又查明，庭审中，福州龙峰公司与**一致确认截止庭审时本案案涉工程未全部竣工验收。 本案争议焦点为：1.福州龙峰公司与**签订的《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》的效力？2.**是否是本案的适格被告？3.福州龙峰公司本案的诉讼请求是否具有事实和法律依据？ 针对本案第1个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”因**系自然人，不具有承包建筑工程的资质，故福州龙峰公司与**签订的《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》应属无效合同。 针对本案第2个争议焦点，虽然福州龙峰公司与**签订的《品润剑桥郡（泥水）分项工程施工承包合同（1）》系无效合同，但**是涉案合同的相对方“乙方”，且系本案案涉工程的实际施工人，故**是本案的适格被告。 针对本案第3个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，**已将案涉工程交付给福州龙峰公司，虽然福州龙峰公司提出工程有质量问题，但未能提供充分证据予以证明，故福州龙峰公司的该主张不予认定。根据本案现有的证据可以证实福州龙峰公司与**已对工程量进行了结算，双方仅对单价未能达成一致意见。**主张按照140元/㎡的单价进行计算工程款，但未能提供充分证据证明该计价标准已得到福州龙峰公司的同意，故**的该主张不予认定。而福州龙峰公司主张按照合同单价计算工程款，理由充分，予以支持。因**已将案涉工程交付给福州龙峰公司使用，且福州龙峰公司未提供充分证据证明存在质量问题，故福州龙峰公司主张按照工程款的85%支付工程款的主张不予支持，福州龙峰公司应当按照**已经交付的工程量支付工程款。根据查明的事实，福州龙峰公司与**之间的工程款总价为4477389.44元，福州龙峰公司主张支付给万国军的43600元的工程款应包含在**的工程款中，但未提供充分证据予以证明，不予支持。福州龙峰公司已向**支付的工程款（含代垫工人工资）为5280537元，扣除应当支付的工程款4477389.44元，福州龙峰公司超付给**的工程款为803147.56元。故**应向福州龙峰公司返还多收的工程款803147.56元及相应的利息。针对福州龙峰公司要求**赔偿损失307595元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，福州龙峰公司作为专门从事建筑行业的公司，在明知**不具备资质的情况下仍与其签订合同，其自身对合同的无效存在过错，故其要求**赔偿损失的诉请，不予支持。对于福州龙峰公司要求支付的保全费及保全保险费的诉请，**应按比例支付给福州龙峰公司，即**向福州龙峰公司支付保全费4535元，支付保全保险费1606元。针对本案**提出的保证金返还以及支付的点工工资等问题，因双方约定的工程质保期未到期，且**未在本案中提起反诉，双方可另案处理。 综上所述，福州龙峰公司的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、**应于本判决生效之日起十日内向福州龙峰公司返还超付的工程款803147.56元及利息（利息计算标准为：从2020年3月9日起至款还清之日止以803147.56元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、**应于本判决生效之日起十日内向福州龙峰公司支付诉讼保全申请费4535元；三、**应于本判决生效之日起十日内向福州龙峰公司支付诉讼保全保险费1606元；四、驳回福州龙峰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21233.5元，由福州龙峰公司负担9402元，由**负担11831.5元。该款应在本判决生效后的七日内向本院交纳。 本院二审期间，**向本院提供如下证据：证据一（2020）闽0881民初290号《庭审笔录》（2020年5月7日），证明：一审法院确认“双方提交的证据在本庭后三日内提交，逾期视为没有证据补交，相关后果由各自承担。双方是否同意？原代：同意。被代：同意。”的事实，表明福州龙峰公司和**都确认且同意一审法院庭后补交书面证据的截止时间，即2020年5月10日。 证据二《调查取证申请书》，证明福州龙峰公司向一审法院提交《调查取证申请书》的时间为2020年5月18日，结合证据一，证明该《调查取证申请书》属于逾期提交，应视为福州龙峰公司没有向一审法院补交《调查取证申请书》。 证据三（2020）闽0881民初290号《民事裁定书》，证明：生效的《民事裁定书》确认“案件申请费5000元，由福州龙峰建筑工程有限公司负担”的事实，佐证一审判决第二项是错误的。 经质证，福州龙峰公司认为：证据一、二真实性没有异议，调查取证仅是了解双方之间是否是夫妻关系，对于应当收取的款项，**没有异议；调查取证的内容不是本案主要事实，不影响案件审判结果。证据三仅是法院关于保全费收费流程的一个变化，首先是由福州龙峰公司向法院缴纳的保全费之后，法院在依据案件的胜诉情况，判决由**承担，没有错误。 福州龙峰公司向本院提供如下证据：2020年1月14日《建设银行代收付汇总清单》、2020年1月22日《建设银行代收付工程清单》，证明：2020年1月14日补转给***工资28000元、***工资35000元，及支付给***的20000元款项实际是支付***。 经质证，**认为：没核对原件，真实性无法确认，且不属于新证据，由法院认定。 本院经审查认为，对于**提供证据的真实性，福州龙峰公司无异议，本院予以确认；对于福州龙峰公司提交的证据，经本院与福州龙峰公司庭审后提供原件核对及双方当事人的一审陈述，可以确认福州龙峰公司于2020年1月14日向***转账支付28000元、向转账支付***工资35000元，于2020年1月22日向***转账支付20000元。 二审经审理查明，对一审判决查明认定的事实，**认为：一、一审判决书P20第一行“2018年11月1日...一份”有异议，**从来没有向福州龙峰公司出具过承诺书；二、一审判决书P20十一行“**收到该计算单后...进行了手动修改”有异议，不是**写的，是福州龙峰公司的工人***书写的；三、一审判决书P20“福州龙峰公司收到**...主张不予认可”有异议，不是**修改的；四、一审判决书认定“并按照该结算单...单价计算工程款”有异议，计算的面积和单价均有异议；五、一审判决书P21第六行有异议，是向福州龙峰公司自己工人支付的，金额应当是1614300元；六、一审判决书P21第一段倒数第四行“以上福州龙峰公司...5280537元”有异议，应当是5177537元；七、一审判决书P21倒数第二段不是事实。福州龙峰公司认为：一、一审法院遗漏认定**未向福州龙峰公司支付履约保证金50000元的事实；二、一审法院遗漏认定在**工人讨薪闹事之时，属于**应当完成的工程尚未全部完成，案涉工程只具备支付至总价款85%的条件，而不是100%；三、一审法院遗漏认定**应得工程款包含了案外人万国军已经领取的3号楼基础胎膜和砼垫层工程款43600元；四、一审法院遗漏认定**未施工完毕和工人讨薪闹事等违约行为给被上诉人造成的损失可以参照合同约定进行计算。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，**二审认为《**建筑面积》空白处“工程量就按以上建筑面积根据实际工程量（砼、砌体、内墙粉刷、外墙粉刷、按实际工程量合算需每平方米建筑面积和地下室，按140元/㎡，地下室统算。保修金4幢留100000元（大写壹拾万元正）。”系***所写；福州龙峰公司则认为其不清楚是谁书写。 本案二审的争议焦点为：一、本案工程造价如何认定？二、福州龙峰公司已经支付**的工程款数额如何认定？三、一审法院未对保证金及点工工资予以审理，是否正确？四、保全费及保全保险费的费用如何分担？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，福州龙峰公司一审提供《**建筑面积》已确定了**施工的工程量，**在该单上签字确认，应认定**施工的工程量双方已经过结算；对于该单空白处手写的工程单价（按140元/㎡），**并未能举证证明系福州龙峰公司人员所写；且根据福州龙峰公司提供的《福州龙峰公司拖欠工资汇总表》（该表系**向漳平市人力资源和社会保障局提供，用于向福州龙峰公司催讨工资）的记载，***亦属**雇请的工人，因此，即便是***所写，对福州龙峰公司亦无法律约束力；上诉人认为应当以140元/㎡计算工程造价，依据不足，本院不予支持，而双方签订的合同已约定了工程单价，原审法院据此计算讼争工程的工程造价并无不当。**认为根据其向一审法院提供的《工程计算书》，应认定其实际施工的工程量为43474平方米，但该结算书与双方确认的《**建筑面积》所记载的工程量相违背，本院对**该上诉主张不予采信。根据二审查明的事实，福州龙峰公司于2020年1月14日已向***转账支付28000元、向***转账支付工资35000元；**认为福州龙峰公司向***多支付了20000元，***的工资20000元没有支付成功；但一审法院已根据福州龙峰公司的调查申请进行了核实，***亦确认因其与***系夫妻关系，其代***领取了20000元工资；福州龙峰公司虽未在一审法院指定期间之内申请调查取证，但一审法院从查清本案事实的角度出发，仍进行调查核实，并无不当。因此，**认为福州龙峰公司支付的工资款应为1614300元，无事实依据，本院不予支持。一审时，**对于其可领取的点工工资及福州龙峰公司应返还的保证金并未提出反诉，依法不应审理，**可另行主张权利。（2020）闽0881民初290号《民事裁定书》虽确定保全申请费5000元，由福州龙峰公司负担，但本案系因**超额领取工程款引发诉讼，因此，福州龙峰公司为维护自己的合法权益而支出的保全费及保全保险费，亦属福州龙峰公司的损失，一审法院根据福州龙峰公司诉请金额的支持比例，确认**应承担的保全费及保全保险费，是正确的。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11831.5元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年十二月二十一日 法官助理　邹　晖 书 记 员　张　雯 附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。