某某、某某某某工程建设有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终3199号 上诉人（原审被告）：******工程建设有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道科创大厦2064室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江合创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1991年8月3日出生，汉族，住安徽省繁昌县。 上诉人******工程建设有限公司（以下简称盛***公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2022）浙0212民初4367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员**独任审理。本案现已审理终结。 盛***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人并未违法解除劳动合同，无需向被上诉人支付赔偿金。劳动合同法规定的“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，其本意是为了保护劳动者的劳动权利，但该权利保护的前提应当为劳动合同有变更的可能性。上诉人公司仅存在两类岗位，即广告设计师和安装工。在设计师资源已过度饱和的情况下，上诉人与被上诉人并不存在变更劳动合同的现实可能性。因此，上诉人即便未与被上诉人就变更劳动合同进行协商，也不应当被认定为违法解除劳动合同。二、一审法院不应将加班工资纳入基数计算违法解除劳动合同赔偿金。依照劳动合同法的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。而经济补偿是用人单位解除劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，其应以劳动者的正常工作时间所获取的工资报酬为计算基数，加班工资不属于正常工作时间内的劳动报酬，不应纳入基数计算赔偿金。三、一审法院认定被上诉人享有三天年休假不合理。依照相关规定，被上诉人可享受的年休假天数是5天。但如果被上诉人在之前的单位已经享受的年休假天数应当予以扣除。被上诉人并未举证证明其在2021年度未享受有超出正常标准的年休假天数，一审法院仅依据被上诉人的口头**即认定其享有三天年休假并不合理。 **辩称，上诉人未提前一个月通知被上诉人解除劳动合同，而以岗位撤销的理由辞退被上诉人，但岗位被撤销与疫情无关，而是公司的营业范围变化导致的。一审法院认定赔偿金的计算方式和未休年休假天数均符合法律规定。上诉人上诉理由与事实不符，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 **向一审法院起诉请求：一、盛***公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金18400元。二、盛***公司向**支付五天年休假工资5517.24元。三、盛***公司向**补发2021年4月19日至同年12月31日期间延长工作时间加班工资17655.17元，双休日和法定节假日加班工资24275.86元。四、盛***公司向**开具离职证明。 一审法院审理认定：**于2021年4月19日进入盛***公司任设计师。双方签订了为期三年（自2021年4月19日至2024年4月18日止）的劳动合同，该合同约定**月工资为基本工资2010元＋岗位工资4918元＋加班工资1072元，合计8000元。盛***公司于2021年12月31日向**发送员工辞退通知书，通知与**解除劳动合同，补偿金为一个月底薪工资。2022年1月4日，盛***公司将**解聘前的工资及相当于一个月工资的经济补偿金合计18181.86元汇入**原工资账户。**入职后未休过年休假，2021年度法定节假日没有加班。 2022年1月7日，**向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁令盛***公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金18400元。二、支付五天年休假工资5517.24元。三、补发2021年4月19日至同年12月31日期间延长工作时间加班工资17655.17元，双休日和法定节假日加班工资24275.86元。四、开具离职证明。该仲裁委员会于2022年2月24日作出浙甬鄞州劳人仲案（2022）245号仲裁裁决书，裁定：一、******广告有限公司应补发**2021年度应休未休的年休假工资629元，并于裁决生效后三日内支付完结；二、驳回**的其他仲裁请求。**不服，提起本案诉讼。 一审法院审理认为：用人单位没有合法的事实和理由，直接单方解除劳动合同，劳动者可以要求用人单位按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。本案中，盛***公司以受新冠疫情影响岗位撤销为由解除与**之间的劳动合同。新冠疫情确属不可预见的客观情况，但是盛***公司未举证证明因新冠疫情客观情况发生变化导致劳动合同无法履行，且未举证证明盛***公司就变更劳动合同与**进行了协商但未达成一致意见，故盛***公司解除劳动合同的行为属违法解除，**有权主张盛***公司按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。关于**提出的盛***公司于2022年1月4日发放的款项18181.86元中不包含经济补偿的主张。2022年12月28日，盛***公司财务通过微信告知**奖金、工资补偿金一起在元旦节后发放。2022年1月4日，盛***公司财务通过微信将提成清单及12月份员工工资表发送**进行确认，**均未提出异议。据此，一审法院认为双方一致确认了**的提成为2739元，盛***公司提交的12月份员工工资表中的其他补贴10619元应包含经济补偿8000元，**的该项主张缺乏事实依据，不予支持。经核算，**月平均工资为8595元，**工作未满一年，经济补偿标准为一个月的平均工资，二倍赔偿金为17190元。因盛***公司已支付8000元，应再支付9190元。关于加班工资，**作为广告设计师，其工作性质客观上会有需要一定的加班，为此双方在签订劳动合同中对加班工资进行了约定，**每月工资已包含了加班工资。**亦无法定节假日加班，故**主张的补发延长时间、双休日及法定节假日加班工资，一审法院均不予支持。关于年休假工资，**2021年度年休假天数按其实际工作天数折算为3天，年休假工资应以月平均工资扣除加班工资后为计算标准，对应休未休的年休假工资，一审法院核算为2075元（7523元／月／21.75天×3天×200％）。双方解除劳动合同时，盛***公司已依法为**开具解除劳动合同证明，无须再另行开具离职证明，对**的该项诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、******广告有限公司支付**违法解除劳动合同赔偿金9190元，于判决生效后三日内履行完毕；二、******广告有限公司应补发**2021年度应休未休的年休假工资2075元，于判决生效后三日内履行完毕；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人**等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院另查明，******广告有限公司于2022年6月16日名称变更为盛***公司。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是：1．盛***公司是否违法解除劳动合同；2．如认定违法解除劳动合同，赔偿金的计算基数是否应当扣除**的加班工资；3．**2021年应休年休假天数。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于是否违法解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同应当符合劳动合同法的规定。在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法与否时，仲裁机构和人民法院通常是审查用人单位作出解除劳动合同决定时所依据的事由和程序是否符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，而不是就是否存在劳动合同解除的法定事由进行全面审查，用人单位在解除劳动合同后、仲裁或诉讼过程中提出的新的解除事由，不能作为用人单位主张其合法解除的依据。根据盛***公司向**发送的员工辞退通知书，其系以岗位撤销为由，解除与**的劳动合同。由于用人单位岗位撤销并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，盛***公司以此为由解除劳动合同不符合劳动合同法的规定，构成违法解除劳动合同。即便按照盛***公司事后所主张的系因受新冠疫情影响而导致**所在岗位过度饱和需要裁员，依照劳动合同法第四十四条第三项的规定，盛***公司也应当就诉争劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行提供证据，并在解除劳动合同前与**就变更劳动合同内容进行协商。盛***公司仅以其无法变更劳动合同为由，主张其解除劳动合同行为合法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于赔偿金计算。用人单位违反解除劳动合同应支付的赔偿金标准为经济补偿标准的二倍。劳动合同法以“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”作为经济补偿标准的月工资数额，其立法目的在于强调作为经济补偿标准的月工资数额应当反映劳动者正常收入水平，并未规定以“正常工作时间”所获取的工资作为计算基数。**的加班工资是由双方事先约定并固定发放的，属于**正常劳动报酬，一审法院将其纳入月工资计算标准，并无不当。盛***公司主张在计算赔偿金标准时应当扣除约定的加班工资，缺乏法律依据，理由不能成立，本院不予支持。 关于应休年休假天数。一审法院系以2021年度**在盛***公司工作的日历天数折算应休年休假天数，该年休假天数是盛***公司依法应当承担的法律义务，与**2021年度在其他单位工作时间是否享受年休假无关。故盛***公司主张**应当就其在原用人单位未享受超出正常标准年休假负举证责任，理由不能成立。 综上，盛***公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 本判决为终审判决。 审判员** 二○二二年九月二十日 代书记员***