某某与东软集团（长春）有限公司劳动争议二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉01民终2281号

上诉人（原审原告）***，女，1977年7月18日生，汉族，住长春市幸福街。

委托诉讼代理人张天姣，吉林全策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）东软集团（长春）有限公司，住所地长春高新技术产业开发区。

法定代表人祁山，董事长。

委托诉讼代理人刘美佟，该公司员工。

委托诉讼代理人武真，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人东软集团（长春）有限公司（以下简称东软长春公司）劳动争议一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张天姣，被上诉人东软长春公司的委托诉讼代理人武真、刘美佟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***原审时诉称，***于2001年7月19日大学毕业后到东软长春公司工作至今。2013年5月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定***正常工作时间每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。任职期间，***工作兢兢业业、专注踏实、任劳任怨、认真履职，十几年来在公司绩效一直优秀，多次被评为优秀员工。2017年12月13日，东软长春公司单方面强制解除劳动合同。东软长春公司的行为严重违法了《劳动合同法》和《劳动法》的规定。现根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位应以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金计464750元。东软长春公司应支付2017年年终奖三个半月工资49292元。另外，***在东软长春公司工作至今，休息日及法定假日调休上班，但至今仍未全部休完。另外***多次进行加班，故东软长春公司应当支付加班费157992.1元，根据《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”***至今仍有18天带薪年休假未休，故东软长春公司应当支付带薪年休假的工资报酬34966元。综上所述，东软长春公司严重侵犯了***的合法权益，理应承担相应的法律责任，故诉至法院，请求依法判令：一、东软长春公司现金支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金计464750元；二、东软长春公司现金支付***2017年年终奖金49292元；三、东软长春公司现金支付***调休假加班工资22015元；四、东软长春公司现金支付***带薪年假加班工资34966元；五、东软长春公司现金支付***加班工资135977.1元。

东软长春公司原审时辩称，一、东软长春公司与***解除劳动合同的行为符合法律规定，是合法有效的，***主张的违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。***于2017年4月被任命为最高人民检察院电子检务工程(中央本级建设部分)应用支撑平台建设项目(以下简称“项目”)的项目经理，负责整个项目的执行及管理工作。***通过E-HR系统向东软长春公司申请于2017年4月至12月期间到项目所在地公出并获批。***应于上述期间在客户现场工作，但2017年10月9日，***却未到客户现场履行工作职责，导致东软长春公司因此遭到客户书面投诉。与此同时，2017年10月10日至10月13日期间，***连续4天既未前往客户现场工作，也未到东软长春公司处正常考勤上班，亦没有就上述期间向东软长春公司申请休假，属旷工。根据《东软员工行为规范》第三十三条第(四)款及第(六)款的规定，***的上述两项行为均已严重违反用人单位的规章制度，东软长春公司有权依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项之规定与***解除劳动合同。《东软员工行为规范》的制定、修改遵循了民主程序，是合法有效的规章制度。东软长春公司在与***解除劳动合同前已将解除理由通知给工会，工会未对此提出纠正意见。东软长春公司后于2017年12月13日通过邮寄的方式向双方劳动合同中约定的***有效送达地址送达了劳动合同解除通知书。综上，东软长春公司与***解除劳动合同的行为从实体到程序均符法律的相关规定，因此东软长春公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金。二、东软长春公司无义务向***支付年终奖金。***与东软长春公司的劳动合同及东软长春公司的规章制度中均无年终奖的约定及规定，东软长春公司亦从未承诺***向其支付年终奖金。且***2017年在工作中因擅离职守、管理失职等行为导致公司被客户书面投诉，公司将承担重大的违约责任及损失，因此，东软长春公司没有向***支付年终奖金的义务。三、根据***在东软长春公司的人力资源系统显示，***目前剩余调休假17天，带薪年假18天。因***提出的未休年假及调休假折算标准与东软长春公司不一致，因此东软长春公司还未与***就调休假及带薪年假的折算金额进行结算。四、东软长春公司已根据法律规定向***按月足额支付了其在职期间的加班工资或已计为调休假。东软长春公司对加班的安排需经个人提报申请并获审批后方可确认进行。***在职期间的加班均已通过上述流程进行了确认，且东软长春公司亦对按上述方式确认的有效加班时数及加班工资在***的次月工资中足额进行了支付或已计为调休假。***此前亦从未对东软长春公司关于加班时数的统计及加班工资的支付金额提出过任何异议。综上所述，恳请贵院驳回***全部诉讼请求。

原审法院经审理查明，东软长春公司系东软集团股份有限公司的全资子公司，东软集团股份有限公司与各分、子公司、参股公司、控股公司共用一个工会，适用一样的规章制度，东软集团股份有限公司的办公电脑系统和东软长春公司的办公电脑系统是连着的一个统一系统。2014年6月27日，东软集团股份有限公司经过职工代表与工会平等协商的民主程序，通过了《东软员工行为规范（2014修订）》，并于2014年7月10日全员下发、内网公示。《东软员工行为规范（2014修订）》第三条规定，本规范适用于公司各职能部门、事业部、分公司、全资子公司、控股子公司，参股公司可参照本规范执行；第八条请假手续规定，应提前2个工作日履行请假手续并需经批准；第十二条旷工规定，未请假离岗等按旷工处理，不履行出差任务，不按时到出差地报到的，按旷工处理；第三十三条规定，员工如出现以下行为，可予以立即解除劳动合同：……（四）、连续旷工3天以上（包括3天）或累计旷工5天以上（包括5天）的，……（六）、因违法、违纪行为，公司或员工被客户书面投诉、函告的。***于2001年7月19日入职东软长春公司工作，公司内网电脑个人简历中公司名称及一级部门名称均为东软集团股份有限公司，劳动合同主体为东软长春公司，双方最后签的劳动合同系于2017年4月17日签订的自2017年5月1日起的无固定期限劳动合同，劳动合同首页前言落款亦为东软集团股份有限公司，并注明本合同适用于集团及各分、子公司，劳动合同约定工资标准为每月10500元，所有规章制度及其修订将通过纸质文件、书面通知、电子邮件及公司内网等任一形式公示，员工有义务随时阅知、了解并遵守，公司可以电子邮件形式送达工作相关的信息及通知。***于2017年4月被任命为最高人民检察院电子检务工程(中央本级建设部分)应用支撑平台建设项目的项目经理，2017年4月21日***向该项目全员发出了高检项目组内部管理规定的邮件，开始负责整个项目的执行及管理工作。同时***通过E-HR系统向东软长春公司申请于2017年4月至12月期间到项目所在地公出并获批。2017年10月9日，***未到客户现场履行工作职责，遭到客户书面投诉。2017年10月10日至10月13日期间，***连续4天既未前往客户现场工作，也未到东软长春公司正常考勤上班，亦没有就上述期间向东软长春公司申请休假履行请假手续。2017年10月9日至10月13日***在长春，未到东软长春公司打卡，2017年10月14日回到项目所在地北京，2017年10月30日和31日***在东软长春公司打卡上班。2017年12月13日东软长春公司根据《东软员工行为规范（2014修订）》第三十三条第(四)款及第(六)款的规定，以***2017年10月10日至10月13日连续旷工4天及2017年10月9日未到客户现场履行工作义务导致客户书面投诉的两项行为均已严重违反用人单位的规章制度为由，依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项之规定向***发出《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》已于当日邮寄送达给***，***于2017年12月14日收到。东软长春公司解除***的劳动合同前，征求了公司工会意见，工会同意东软长春公司对***的处理意见。***离职前12个月实发工资扣除加班费后月平均工资为8338元，加班费已在工资中支付。离职时***尚有18天带薪年休假和17天调休假未休，18天未休的带薪年休假期间的工作工资已付，17天未休的调休假均为与法定节假日连休的公休日，工资未支付。***于2018年1月4日向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的决定，***不服仲裁诉至法院。

原审法院认为，一、关于***要求东软长春公司现金支付违法解除劳动合同的经济赔偿金计464750元的诉讼请求，因***于2017年4月被任命为最高人民检察院电子检务工程(中央本级建设部分)应用支撑平台建设项目的项目经理，2017年4月21日***向该项目全员发出了高检项目组内部管理规定的邮件，开始负责整个项目的执行及管理工作，同时***通过E-HR系统向东软长春公司申请于2017年4月至12月期间到项目所在地公出并获批，但在2017年10月9日，***未到客户现场履行工作职责，遭到客户书面投诉，且2017年10月10日至10月13日期间，***连续4天既未前往客户现场工作，也未到东软长春公司正常考勤上班，亦没有就上述期间向东软长春公司申请休假履行请假手续，此期间***在长春，未到东软长春公司打卡，2017年10月14日才回到项目所在地北京，根据《东软员工行为规范（2014修订）》第三条规定，本规范适用于公司各职能部门、事业部、分公司、全资子公司、控股子公司，参股公司可参照本规范执行；第八条请假手续规定，应提前2个工作日履行请假手续并需经批准；第十二条旷工规定，未请假离岗等按旷工处理，不履行出差任务，不按时到出差地报到的，按旷工处理；第三十三条规定员工如出现以下行为，可予以立即解除劳动合同：……（四）、连续旷工3天以上（包括3天）或累计旷工5天以上（包括5天）的，……（六）、因违法、违纪行为，公司或员工被客户书面投诉、函告的等相关规定，***的行为属于旷工等严重违反公司规章制度可予以立即解除劳动合同之情形，因此2017年12月13日东软长春公司根据《东软员工行为规范（2014修订）》第三十三条第(四)款及第(六)款的规定，以***2017年10月10日至10月13日连续旷工4天及2017年10月9日未到客户现场履行工作义务导致客户书面投诉的两项行为均已严重违反用人单位的规章制度为由，依据《劳动合同法》第三十九条第(二)项之规定与***解除劳动合同证据充分，《东软员工行为规范（2014修订）》经过了东软集团股份有限公司职工代表与工会平等协商通过的民主程序，并于2014年7月10日全员下发、内网公示，而东软长春公司系东软集团股份有限公司的全资子公司，东软集团股份有限公司与各分、子公司、参股公司、控股公司共用一个工会，适用一样的规章制度，东软集团股份有限公司的办公电脑系统和东软长春公司的办公电脑系统是连着的一个统一系统，且***在公司内网电脑个人简历中公司名称及一级部门名称均为东软集团股份有限公司，劳动合同主体为东软长春公司，双方签订的劳动合同首页前言落款亦为东软集团股份有限公司，并注明本合同适用于集团及各分、子公司，所有规章制度及其修订将通过纸质文件、书面通知、电子邮件及公司内网等任一形式公示，员工有义务随时阅知、了解并遵守，公司可以电子邮件形式送达工作相关的信息及通知等，因此***应当知晓《东软员工行为规范（2014修订）》的相关规定，《东软员工行为规范（2014修订）》的制定实施符合《劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，因此应认定东软长春公司与***解除劳动合同的依据合法有效。且在东软长春公司解除***的劳动合同前，征求了公司工会意见，工会同意东软长春公司对***的处理意见，程序符合《劳动合同法》第四十三条之用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会的规定，且《解除劳动合同通知书》已于2017年12月13日邮寄送达给***，***于2017年12月14日收到，因此东软长春公司解除与***劳动合同符合法律规定。***主张其不是最高检项目经理，虽然因项目涉密等原因名义上项目经理是他人，但从证据上可以认定其是项目实际负责人和执行项目经理，其主张没有旷工而是在东软长春公司上班，但其既未申请休假履行请假手续，也未打卡，没有举出充分有效证据证明此期间在东软长春公司正常上班，其所举证人均未出庭，且也不能以证人证言来认定其是否正常上班，其虽称公出期间不需要打卡，但其申请于2017年4月至12月公出期间的2017年10月30日和31日在东软长春公司进行了打卡上班，因此其所主张的各项理由不成立，故其要求东软长春公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。二、关于***要求东软长春公司现金支付2017年年终奖金49292元的诉讼请求，因***与东软长春公司的劳动合同及东软长春公司的规章制度中均无年终奖的约定及规定，东软长春公司亦从未承诺***向其支付年终奖金，且***2017年在工作中因擅离职守、管理失职等行为导致公司被客户书面投诉，因此，东软长春公司没有向***支付年终奖金的义务，另外，是否发放年终奖金及发放数额等均应是单位内部管理事宜，不属于法院审理民事案件受理范围，故该项诉讼请求，不予支持。三、关于***要求东软长春公司支付调休假加班工资22015元和带薪年假加班工资34966元的诉讼请求，因离职时***尚有18天带薪年休假和17天调休假未休，18天未休的带薪年休假期间的工作工资已付，17天未休的调休假均为与法定节假日连休的公休日，工资未支付，东软长春公司对此无异议，依据法律规定东软长春公司应支付此35天200%的工资，***离职前12个月实发工资扣除加班费后月平均工资为8338元，故东软长春公司应支付***带薪年休假和调休假工资共计8338元÷21.75天×35天×200%=26835元。四、关于***要求东软长春公司现金支付加班工资135977.1元的诉讼请求，从***工资发放明细中可以体现加班费已在工资中支付，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中***所举证据不能充分证明其还存在其他加班的事实，故应承担举证不能的不利后果，因此***另行主张加班费的诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，原审判决：一、东软长春公司于判决生效之后立即向***支付带薪年休假和调休假工资共计26835元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元由东软长春公司负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决，依法改判东软长春公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金464750元、支付2017年年终奖49292元、支付调休假工资22015元、支付带薪年休假工资34966元、支付加班工资135977.13元，一审、二审案件受理费由东软长春公司负担。主要上诉理由为：一、原审法院认定事实错误。东软长春公司违法解除与***的劳动合同，原审法院认定为合法解除，与事实不符。2017年10月10日至2017年10月13日期间***不存在旷工行为，***已经提供相关证据予以证明，且不存在***未履行工作义务而遭客户投诉的情况。东软长春公司违法解除与***的劳动合同，应依法向***支付各项费用。***离职前12个月的月平均工资是14083.33元，东软长春公司应向***支付33个月的经济赔偿金464750元。***完成了东软长春公司2017年的工作指标，东软长春公司应支付***2017年奖金49292元。原审判决按照月工资8338元支付***的未休年休假和调休工资是错误，应该以***的实发工资计算，而不应该以实发工资计算。东软长春公司经常安排***在休息日出差，其应支付休息日出差的加班费135877.1元。二、原审法院证据采信错误。原审时***申请法院调取或责令东软长春公司提供2017年10月10日至10月13日打卡记录及办公区域的监控录像，但原审法院置之不理，且因东软长春公司的干扰，***申请的证人无法出庭作证，原审法院对***的证据不予采信，是错误的。

被上诉人东软长春公司二审时辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，最高人民检察院电子检务工程(中央本级建设部分)应用支撑平台建设项目中的监理方北京中百信信息技术股份有限公司（以下简称中百信公司）于2018年3月19日向本院出具了一份关于2017年10月9日出具的监理通知的补充说明的部分内容的澄清（以下简称澄清材料），载明：***因2017年10月8日后回公司处理事务向最高人民检察院项目负责人请假并获同意，***在项目中的职务是专家顾问而非执行项目经理。为核实2018年3月19日中百信公司出具澄清材料的真实性，本院于2018年11月7日去中百信公司核实情况，中百信公司的工作人员张栓称，其是2017年12月1日补充说明和2018年3月19日澄清材料的经办人，因2017年12月1日补充说明中的部分内容与事实不符，中百信公司才会再出具2018年3月19日澄清材料，2018年3月19日澄清材料是经过公司核实后出具的，2017年12月1日补充说明是应沈阳东软系统集成工程有限公司的要求出具的，实际出具时间不是2017年12月1日而是2018年2月24日。再查明，东软长春公司支付给***解除前12个月的月平均工资是11995.81元。东软长春公司未支付***未休年休假工资前12个月剔除加班费后的月平均工资是11271.67元。

本院认为，1.关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。东软长春公司以2017年10月9日***未到现场履职导致客户投诉为由解除了***的劳动合同。最高人民检察院电子检务工程(中央本级建设部分)应用支撑平台建设项目的监理方中百信公司于2017年10月9日向沈阳东软系统集成工程有限公司出具监理通知单，2017年12月1日中百信公司又出具监理通知单的补充说明，载明：未到工作人员名单包含***，职位为执行项目经理。后经中百信公司详细核实情况，该公司又于2018年3月19日出具了澄清材料，载明：***因2017年10月8日后回公司处理事务向最高人民检察院项目负责人请假并获同意，***在项目中的职务是专家顾问而非执行项目经理。鉴于中百信公司对补充说明中***脱岗及担任职务进行了更正，监理方中百信公司于2017年10月9日出具的监理通知单与***无关。东软长春公司以2017年10月10日至10月13日连续旷工4天为由解除了***的劳动合同。因***参加了最高人民检察院电子检务工程(中央本级建设部分)应用支撑平台建设项目，其在东软长春公司的E-HR系统上已经对2017年4月至12月申请公出并获取公司批准。在***已经申请公出的时间范围内，东软长春公司未提供证据证实***仍需履行该公司的日常打卡规定，无法得出***在此段时间必须参加东软长春公司打卡的结论。东软长春公司认可***在2017年10月9日不存在旷工，但实际上***于2017年10月9日也未在该公司的考勤系统上打卡，可见东软长春公司也认可是否打卡不是判定员工是否旷工的唯一标准。***称2017年10月10日至14日其在公司上班并提供了在公司拍摄的照片为证，其还在此期间完成了公司安排的网络安全考试和参加体检。东软长春公司亦未提供证据证实***完成网络安全考试和参加体检不是在2017年10月10日至14日的工作时间内完成。仅凭***在2017年10月10日至14日未在公司打卡的事实，不足以得出***在2017年10月10日至14日连续旷工4天的结论。在***不存在违反东软长春公司规章制度的情况下，东软长春公司作出解除***劳动法合同的决定系违法解除，原审判决认定东软长春公司系合法解除劳动合同属于认定事实错误，应予纠正。因***解除劳动合同前12个月的平均工资是11995.81元，***在东软长春公司工作了16年5个月，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十七条规定，东软长春公司应向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金395861.73元（11995.81元／月×16.5月×2倍）。

2.关于未休年休假、调休假工资问题。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，东软长春公司应按照***日工资的300%支付未休年休假工资，原审判决认定***剔除加班费之后月平均工资为8338元属于计算错误，应予纠正。因东软长春公司已向***支付了35天应休假的单倍日工资，东软长春公司还需再支付***未休年休假和调休假工资共计36276.8元（11271.67元／月÷21.75天×35天×200%）。

3.关于加班费问题。***在东软长春公司负责项目咨询，其工作内容是为东软长春公司在全国各地承接的项目提供咨询服务，***为了完成本职工作需要在双休日出差属于为履行职务作出的必要准备。根据东软长春公司为***出具的工资表可知，***的工资当中也包含了数额不等的加班费。且双方在履行劳动合同过程当中，***也从未就拖欠加班费一事向东软长春公司提出异议。***提出东软长春公司支付拖欠加班费的请求，没有事实依据，本院不予支持。

4.关于2017年年终奖问题。因***与东软长春公司签订的劳动合同及东软长春公司的规章制度中均无年终奖的约定及规定，东软长春公司亦从未承诺***向其支付年终奖金，东软长春公司没有向***支付年终奖金的义务，东软长春公司向***支付了2015年、2016年年终奖的事实不能必然得出东软长春公司向***支付2017年年终奖的结论，***的该项诉讼请求本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初233号民事判决；

二、被上诉人东软集团（长春）有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人***违法解除劳动合同的经济赔偿金395861.73元，未休年休假和调休假工资36276.8元，共计432138.53元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人东软集团（长春）有限公司负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邵明福

代理审判员　　梁　明

代理审判员　　白　雪

二〇一八年十二月七日

书　记　员　　刘　柳