吾将传媒集团有限公司、广州太二餐饮连锁有限公司等山东淘朵餐饮管理有限公司、太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店著作权权属、侵权纠纷民事二审民事判决书

山西省高级人民法院 民事判决书 （2021）**终446号 上诉人（原审第三人）：吾将传媒集团有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山东盈景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州太二餐饮连锁有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**1，山西尚略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，山西尚略律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东淘朵餐饮管理有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，住济南市槐荫区。 原审被告：太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店，经营场所山西省太原市小店区亲贤北街79号茂业天地百货B01-059号。 经营者：**。 上诉人吾将传媒集团有限公司（以下简称吾将传媒）因与被上诉人广州太二餐饮连锁有限公司（以下简称太二餐饮）、山东淘朵餐饮管理有限公司（以下简称淘朵公司）、原审被告太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店（以下简称老坛子酸菜鱼店）侵害著作权与不正当竞争纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吾将传媒的委托诉讼代理人**、被上诉人太二餐饮的委托诉讼代理人**1，被上诉人淘朵公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审被告老坛子酸菜鱼店经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吾将传媒上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院第（2020）晋01民初661号民事判决书的第二项和第四项判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决多处认定事实错误或不清。 （一）一审判决书第17页第二段关于“该两份公证书均显示原告店中有上述作品”的事实认定错误。通过对比被上诉人提交的证据3和证据4两份公证书和判决书第14、15、16页中认定的被上诉人的5幅著作权作品，可以清晰地看出，被上诉人的店面内仅有《太二老板太二》和《太二酸菜比鱼好吃》中11个组成部分中的一部分即男子切鱼的小局部有使用，其余作品均没有。 （二）判决书第18页第二段关于图6“与原告作品《太二酸菜比鱼好吃》中的‘酸菜比鱼好吃’、‘宇宙第二好吃’等元素，构成实质上的相似”的认定错误．《太二酸菜比鱼好吃》登记的著作权作品类别是美术作品，美术作品的著作权保护的是作品的美术表达而不保护作品的思想，相关司法解释规定不同作者可以对同一题材进行不同的美术创作，均可具有著作权；只有文字作品的著作权才保护文字的含义，按照著作权登记的相关规定：像“酸菜比鱼好吃、宇宙第二好吃”这样的广告语是不能作为文字作品登记的。被上诉人《太二酸菜比鱼好吃》中的文字元素从外观看跟汉仪字库中“汉仪书魂体简”所做出的文字外观完全一致，不具有独创性，那么被上诉人不享有其作品《太二酸菜比鱼好吃》中文字元素的著作权。当然，也就不存在图6与该些文字因素构成实质上的相似之可能。 图6并不是上诉人设计的作品，其中的文字显然是一审被告作为广告语使用，与上诉人没有任何关系。 （三）判决书第21页第二段关于上诉人与淘朵公司合同关系的事实认定部分有错误。设计合同中明确约定淘朵“有权对乙方的设计提出建议和思路”；上诉人“需按照甲方的要求进行设计和制作；上诉人“对设计完成的作品享有著作权”，淘朵“将委托设计的所有费用结算完毕后”，上诉人“可将著作权自行转让给”淘朵。因此，上诉人设计作品是根据淘朵公司的要求进行的具有自己独创性的美术表达，该些作品的著作权已经在淘朵公司结算完毕设计费后转让给了淘朵，淘朵享有该6幅作品的一切著作权权利。 判决书第21页第一段关于“第三人吾将传媒集团有限公司对图8中的两幅美术作品认可系其设计的美术作品”的认定错误，上诉人从未认可图8中的作品是自己公司设计的。上诉人在上诉状、质证意见及代理人的代理词中均明确提出图8中的作品与上诉人设计的作品明显不一致并在代理词中提供了相关对比图（见附件1），为了更清晰直观，上诉人又制作了相关细节对比图（见附件2、附件3）通过对比可以直观地看到图8并非上诉人设计的美术作品，淘朵公司在跟被上诉人作品相关的元素即酸菜坛和酸字上作了与上诉人的作品完全不同的设计。因此，不管图8作品是否与被上诉人作品构成实质性相似，均与上诉人无关，上诉人不应为此承担责任。 上诉人的作品中，酸菜坛子只占整幅图的九分之一左右，是斜着的，该坛子与“人”“鱼”“**”“水纹”共同构成了一幅完整图片，该插图是吾将传媒在淘朵公司提供的LOGO图基础上加了部分创意做成的：在人物形象设计上体现了“咧开大嘴傻笑成黑洞”、“眼睛眼珠逗到一边呈现大面积眼白”面部形态，人物身后的线条是“**大盛”的形象表示，借鉴了我国传统文化中神仙人物出场的描绘；人物一手抱酸菜坛子一手抱鱼的形象正好体现了“酸菜鱼”这一产品，为了体现酸菜酸水时间够久、酸菜腌制时间够长，上诉人的作品中特意将“酸”字上的“酉”字偏旁做了大块颜色的处理，整幅图比被上诉人和图8更显圆润和厚重。由此可见，上诉人作品中的酸菜坛子和酸字均具有独创性表达，与被上诉人作品不构成实质性近似。 另外，中国传统的酸菜坛子是家喻户晓的，酸菜腌制的原理决定了大家所常见的酸菜坛子几乎都一个样，酸菜坛子的上沿都有水槽，其上盖着的并不是判决书里所描述的“倒盖的一个圆形碗”，而是酸菜坛子必备的组成部分--坛盖，在水槽里加水再加扣上坛盖，可以隔绝外界空气，并防止微生物人侵，这是腌制酸菜的必备条件。酸菜坛子的趋同性决定了人们画出来的也就基本差不多，不能因为被上诉人画了个酸菜坛子，别人就不能画了。在坛子上贴写有文字的菱形纸的做法，是中国的一种民间传统，既用以标识坛子中物品又图个吉利。影视作品中经常见到该种场景，互联网用搜索引擎一搜索会出现海量的相关图片（见附件4），***放酒、醋、米等的容器上也常见到这种标志，盛放酸菜的酸菜坛子上当然谁去想也就是贴一个菱形酸字。人人皆知的民间传统元素，是属于公知领域的元素，人人都可使用。 因此，被上诉人的《太二酸菜坛》和《太二酸菜》两件作品，作为美术作品确实在美术表达上具有一定的独创性，但是其所创作的题材内容并不具有独创性，根据相关法律法规的规定，他人均可就相同题材进行创作。同时，该两件作品中的酸字仅可保护其美术表达：被上诉人并不具有酸字在文字意义上的著作权。 二、一审判决适用法律错误。 （一）一审判决没有依法将被上诉人作品《太二酸菜鱼》中的文字元素判定不享有美术作品著作权，是适用法律错误。 （二）一审判决中“关于被告店铺内使用的上述图片是否侵犯了原告著作权的问题”的阐述中关于上诉人的法律适用错误。 1．一审被告对同行业的了解和熟悉只能证明其本身在长期的经营中具有和淘朵公司共同侵权的故意，不能据此认定可能包含在“侵权作品的作者”内的上诉人接触过案涉著作权作品。根据一审查明的事实一审被告于2018年11月与淘朵公司签订《够二品牌合作合同书》，上诉人接受淘朵公司委托设计作品完成于2017年10月25日，且鉴于一审错误的认定图8为上诉人设计的美术作品。上诉人为淘朵公司设计作品的时间早于一审被告与淘朵公司合作时间一年多，上诉人与一审被告根本就没有过接触，如何能根据一审被告的“了解和熟悉”就可以认定上诉人接触过被上诉人的案涉著作权作品呢！ 2．一审判决关于上诉人是否“接触”过原告案涉著作权作品，除了上述笼统推定，并没有进行明确认定，无视上诉人的主张：导致错误地认定上诉人侵权。一审过程中，上诉人已经提出在设计作品时没有接触过被上诉人案涉著作权作品，从时间和地域限制来看，上诉人都不具备接触被上诉人案涉著作权作品的可能。 首先，从时间上看，被上诉人案涉作品是在2017年4月25日、2017年8月25日、2018年6月25日在国家版权局登记，被上诉人负有举证责任，来证明该些作品经大量使用及大力宣传达到了一定地知名度能够使公众熟知或能够被上诉人获得，被上诉人提交证据2、3、4、5来证明。证据2微信公众号截屏显示截至2020年6月19日有“2篇原创内容3位朋友关注”，其从15年以来全部的发文总量很少，直到2017年7月13日的发文才看到出现酸菜坛子图形且与案涉著作权作品有区别，作品《酸菜比鱼好吃》更是从没出现。可见该公众号对于案涉著作权作品几乎没做宣传，且关注量几乎可以忽略不计，毫无影响可言。证据5的两篇广告软文的发布时间分别为2017年12月28日和2018年10月14日，皆在上诉人设计作品后，不可能成为上诉人“接触”的途径。关于证据3,4前文已做分析。 其次，被上诉人所从事的餐饮行业地域性限制非常强，且不具有商品的流通性，非店面附近的人很难知悉该店更难以从该店获得案涉著作权作品。被上诉人证据2所列示的店与国家企业信用信息公示系统的登记不符，从国家企业信用信息公示系统查询可看到，被上诉人在上诉人设计作品完成前主要在广州、深圳、海南开了几家店，直到2019年7月才到山东省开第一家店，在山东省相邻省份开店的时间也均晚于上诉人设计作品完成时间（见附件5）。 （三）一审判决关于淘朵公司与上诉人如何承担责任的法律适用错误。 一审判决采信了上诉人提交的证据，认定了上诉人设计的作品为上诉人证据中提交的6幅作品，根据民事诉讼中谁主张谁举证的规则，淘朵公司及其他当事人均没有证据证明被告店铺中的侵权作品为上诉人的作品。淘朵公司自行提供的作品是其完全独立的行为，上诉人与其主观上没有共同侵权的故意、客观上没有共同侵权的行为，不构成共同侵权。行为人应当各自对自己的行为依法承担责任，不能让上诉人为淘朵的行为承担法律责任。一审判决混淆淘朵公司与上诉人的分别的独立行为，认定双方构成共同侵权，在判决书第二项中判决被上诉人与淘朵公司承担连带赔偿责任，这显然是认定事实不清、适用法律错误。 太二餐饮答辩称，1.原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，原审判决第14到第17页所示的图1到图5的作品。均在两被告的店铺内予以使用，且原审中被上诉人提交的公证处出具的公证书中均有记载，并非仅“酸菜比鱼好吃”、“宇宙第二好吃”中的一小部分。 上诉状中所述酸菜比鱼好吃，宇宙第二号好吃等元素，上诉人认为该文字元素并非作品。根据我国相关著作权法相关规定，仅有在美术作品中体现的文字，该文字的版权是不用保护，但是结合该文字内容，以及作品所要表达的完整的思想，是受著作权法保护的。本案中，“酸菜比鱼好吃”、“宇宙第二好吃”等元素均为被上诉人围绕主题所形成的美术作品。其余相关的其他图片，以及相关的图形相结合，能够表达出被上诉人美术作品所应表达的思想。 上诉人所称的淘朵公司相关的作品，设计合同等，可以证明其作品的完成时间。从一审中上诉人提交的双方的合同的**上可以反映出，该合同并非原始的。因为该合同的**所使用的名字系吾将传媒有限公司，而上诉人在2017年9月份公司的名字应该为济南广告有限公司，所以该份合同系不真实的。相关的转账凭证显示的转账时间是2017年7月份，但是该转账凭证以及所谓的该合同并未有当时相应的所涉及的作品予以核实或者予以佐证。所以上诉人在本案中所诉称的其相关的作品完成于2017年9月份，并没有任何相关的证据予以支持。 上诉人在上诉状中提到的本案被上诉人提交作品的相关认证时间以及相关作品的发表时间。原审中被上诉人提交了2019***内民证字第05730号公证书。公证书里记载的有相关的媒体采访报道，以及平面设计网，红餐网。对被上诉人本案相关店铺的采访，以及相关的报道，其报道的最早时间为2017年12月份，该两篇报道中大量引用了被上诉人所示相关店铺内部的装潢及装饰，也能反映出被上诉人涉及本案的相关的美术作品。所以上诉人在上诉状中所称的其根本无法接触到本案的相关作品，明显是错误的。 淘朵公司答辩称，双方应承担连带责任。 太二餐饮向一审法院起诉请求：1.请求判令被告及第三人立即停止侵犯原告著作权（作品登记号为:国作登字-2017-F-00453044、国作登字-2017-F-00453045、国作登字-2017-F-00453047、国作登字-2018-F-00448312、国作登字-2018-F-00568590）的行为，拆除店内外带有与原告作品中相同或近似的图案、图形及文字的店招、广告牌、装饰装潢，撤换并销毁带有侵犯原告作品中相同或近似图案、图形及文字的餐具、菜谱、餐巾纸等，并禁止被告在提供服务或对外宣传时使用上述图案、图形及文字内容；2.请求判令被告及第三人赔偿原告经济损失人民币10万元；3.请求判令被告及第三人支付原告合理开支共计人民币5000元（包括公证费1000元、购买侵权产品的费用178元、律师费、交通住宿费等为制止被告侵权行为所产生的合理费用）；4.本案全部诉讼费用由被告及第三人承担。 一审法院查明，原告依法对以下美术作品享有著作权：1.作品《太二酸菜比鱼好吃》于2016年5月1日创作完成，2016年7月14日首次发表，并于2017年4月25日在国家版权局注册登记并取得登记号为“国作登字-2017-F-00453044”的《作品登记证书》；2.作品《太二老板太二》于2015年6月5日创作完成，2015年7月17日首次发表，于2017年4月25日在国家版权局注册登记并取得登记号为“国作登字-2017-F-00453045”的《作品登记证书》；3.作品《太二酸菜坛》于2016年8月16日创作完成，2016年8月27日首次发表，于2017年4月25日在国家版权局注册登记并取得登记号为“国作登字-2017-F-00453047”的《作品登记证书》；4.作品《太二酸菜》于2017年8月25日创作完成，于2018年2月22日在国家版权局注册登记并取得登记号为“国作登字-2018-F-00448312”的《作品登记证书》；5.作品《***鱼造反》于2018年3月10日创作完成，于2018年6月25日在国家版权局注册登记并取得登记号为“国作登字-2018-F-00568590”的《作品登记证书》。具体作品内容如下： 作品《太二酸菜比鱼好吃》（图1） 如上图可见，该作品整体布局为一个形似长方形，由十副单图围绕“酸菜比鱼好吃”共同构成。其中上图从左向右，依次为：一颗酸菜；一条头朝左、尾朝右，**呈跃起、身形弓起的鱼；一只握拳并伸出食指、中指，手指指向左边，整体效果成“二”字的手；文字“宇宙第二好吃”；一个整体树立、走势向左的辣椒；下图从左向右，依次为：一名男子穿围裙，右手按有一条鱼，左手持刀，整体效果为切鱼，背后画有放射性线条；一大块生姜和花椒组成；一个坛子的底部在该图右侧，右侧画有不规则横线条；酸菜叶子，酸菜叶子朝左下，整体呈现在该图居中部分；整体效果为靠右侧一个坛子，主要由一个椭圆形坛子及在其上倒盖的一个圆形碗构成，左侧画有黑色横线条。 2.作品《太二老板太二》（图2） 如上图所见，该作品中有一名男子呈站立姿势，面带笑容，长衣长裤、身穿围裙，左脚向前站立，左手展开并举过头顶，右手竖大拇指握拳在胸前；其左侧有两名男子坐在一小方桌旁，桌上摆放两个黑色杯子，其中靠上方的男子右手托腮，肘关节立于小方桌上，面带笑容；另一名男子双手握拳举至面前；背景为一间房屋，该房屋上方有“二太板老”四个实心艺术字，下面为6扇屏风，左侧写有“无名小店路边寻”，右侧写有“风味不怕巷井深”，字体均为空心艺术字，整体画风以黑白色调为主。 3.作品《太二酸菜坛》（图3） 如上图所见，该作品整体效果为一个坛子，主要由一个椭圆形坛子及在其上倒盖的一个圆形碗构成，坛子中间写有“酸”字样，字体外面加有菱形格。 4.作品《太二酸菜》（图4） 如上图所见，该作品描述的是一个菱形黑色粗边框内写有“酸”黑色实心字体，该外部边框均有一个不规则的线条与之呼应，整体效果为黑白色。 5.作品《***鱼造反》（图5） 如上图所见，该作品描绘的是一条头朝右侧、张着大口的鱼头身穿围裙，左手臂弯曲，手握菜刀持在鱼嘴旁，刀刃向内，右手腕画有鱼鳞、五指张开，按着一名身穿围裙、脚穿长靴的男子，该男子左手五指张开，抱着一颗大酸菜横在画面底部。 2019年5月22日，公证员***、助理***以及代理人**玥分别来到位于北京市朝阳区建国路81号华贸购物中心及91号金地广场有“太二”字样的场所，监督**玥对上述场所的内外环境进行拍照，**玥在公证员及助理的监督下将取得上述照片的手机带回公证处，将本次保全过程中拍摄的全部照片文件（共十九页）进行了下载打印，并粘连在公证书后。2019年5月24日，北京求是公证处分别出具（2019）京求是内经证字第548号、第549号公证书。该两份公证书均显示原告店面中有上述作品。 2020年5月30日，公证员***、公证人员白雪以及广州太二餐饮连锁有限公司委托代理人李璟来到太原市小店区亲贤北街茂业天地负一层名为“够二老坛子酸菜鱼”的门店，以普通消费者的身份进入该店消费并取得178元的消费发票，对该店铺的现状进行了拍照，并取得数码照片三十张附于公证书后。2020年6月3日太原市城北公证处出具（2020）晋并北民字第6651号公证书。山西省太原市城北公证处出具发票1000元。 （图6） 将公证书中的被告店铺照片与原告案涉作品进行比对，图6来自被告太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店铺门头、墙面装饰、餐具、菜单等处；该图与原告作品《太二酸菜比鱼好吃》中的“酸菜比鱼好吃”、“宇宙第二好吃”等元素，构成实质上相似。 （图7） 图7来自被告老坛子酸菜鱼店铺的餐巾纸外包装；该图片中的人物造型、背景房屋造型以及文字等元素明显与原告作品《太二老板太二》构成实质相似。 （图8） 图8来自被告老坛子酸菜鱼店铺的门头等多处位置，图中酸菜坛、“酸”字造型与原告作品《太二酸菜坛》《太二酸菜》，构成实质相似。 （图9） 原告述称图9来自被告老坛子酸菜鱼店铺餐巾纸外包装袋上的鱼，系将原告《***鱼造反》作品中的拟人化鱼头部分做了左右镜像后使用，构成实质性相似。 被告老坛子酸菜鱼店，成立于2018年12月18日，经营者**，个体工商户，经营场所山西省太原市小店区亲贤北街79号茂业天地百货B01-059号，经营范围：餐饮服务，状态为存续，其实际经营餐饮名称为“够二老坛子酸菜鱼”。2020年8月13日，被告太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店向茂业百货申请撤场，拟撤场时间为2020年11月15日。 第三人淘朵公司，曾用名济南淘朵企业管理咨询有限公司，成立于2012年7月25日，法定代表人**，类型为有限责任公司，住所地山东省济南市高新区，经营范围：餐饮企业管理咨询；餐饮服务；企业营销策划；其于2017年3月24日申请“够二”商标、2018年1月9日申请“够二酸”商标、2019年7月4日申请“淘朵够二”商标均被驳回。 2018年11月，被告老坛子酸菜鱼店负责人**与第三人淘朵公司签订《够二品牌合作合同书》，合作事项包括：1.合作店地址位于山西省太原市太原茂业天地商场负一层建立“够二老坛子酸菜鱼品牌合作店”,同意在上述地点使用“够二”注册商标5年，自2018年11月1日至2023年10月31日，接受“够二老坛酸菜鱼”总部提供的合作店必要的统一装修、装饰、标识、招牌、菜牌、员工工装、特制餐具及所有品牌专用经营用品，合作费用为每年30万元、管理费每年36000元、装修设计费用34350元。 另查明，第三人吾将传媒的企业名称曾为“济南吾将广告有限公司”、“山东吾将文化传播有限公司”，成立于2014年8月4日，法定代表人**，类型为有限责任公司，住所地山东省济南市市中区；电影摄制服务；软件开发；组织文化艺术交流活动；。 2017年9月25日，第三人淘朵公司委托济南吾将广告有限公司，设计“够二”酸菜鱼品牌插画，包括手绘黑白版画4幅、墙壁画1幅、出餐口上方壁画1幅、墙画1幅，设计费用8000元，完成作品后著作权归吾将传媒集团有限公司，合同签订一个工作日内，预付4000元设计费，设计完成并验收合格后，支付剩余4000元。山东淘朵餐饮管理有限公司分别在2017年9月25日、2017年10月25日向吾将传媒转账4000元，共计8000元。第三人吾将传媒对图8中的两幅美术作品认可系其设计的美术作品。但其认为其中所使用的所有文字及图8男士抱酸菜的图片系淘朵公司提供的，该图片是其公司的标识。淘朵公司对此不认可。 一审法院认为，一、关于原告是否对《太二酸菜比鱼好吃》《太二老板太二》《太二酸菜坛》《太二酸菜》《***鱼造反》五幅美术作品享有著作权的问题。 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据上述法律规定，并非所有的能以有形形式复制的智力成果都受法律保护。我国著作权所要求的独创性，是指作品系作者独立完成而非抄袭的成果，并能够体现作者的个性特征，即应当认定其已经具有可被著作权法保护的独创性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”原告提交的《太二酸菜比鱼好吃》《太二老板太二》《太二酸菜坛》《太二酸菜》《***鱼造反》五幅美术作品的作品登记证书上载明作者和著作权人为太二餐饮。上述美术作品登记证书及附件能够证明其享有美术作品著作权，该五幅作品围绕太二、酸菜、鱼三个元素所设计的美术作品具有独创性。在无相反证据的情况下，应认定太二餐饮系涉案五幅美术作品的著作权人，其著作权合法有效，应受法律保护。 二、关于被告店铺内使用的上述图片是否侵犯了原告著作权的问题。 判断美术作品是否构成侵权，应当以被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权产品与权利人的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。首先，所谓“接触”，是指在先作品可以为公众获得，或者由于某种特殊原因，使在后创作者有机会获得该作品。凡是依据社会通常情况，具有合理的机会或者合理的可能性阅读或者所闻作品的，即构成“接触”。原告就涉案五幅美术作品进行了著作权登记并取得了作品登记证书，且围绕“二”文化营造餐饮氛围，以其享有著作权的美术作品作为餐饮品牌文化和门店装潢元素开设了“太二老坛子酸菜鱼”餐饮门店，并在全国各地均有开设“太二老坛子酸菜鱼”门店，任何第三人均可以从公共渠道了解涉案美术作品以及装修装潢、产品的可能性。被告和原告公司同为餐饮服务行业，且均主打酸菜鱼，对餐饮行业的情况具有一定的了解和熟悉，对同行业动态的关注也符合常理。故可以认定被诉侵权作品的作者“接触”过原告的案涉著作权作品。其次，本案中，五幅美术作品均系原告独立完成，其创作元素虽大部分来源于生活中的常见事物，但案涉美术作品的描绘手法、角度及构图元素等均体现了作品的独创性。根据审理查明部分的相似度对比，被告所经营的“够二老坛子酸菜鱼”门店的门头、内外墙体上使用的美术作品与涉案五幅美术作品的主要特征相同，属于实质性相似。综上，两个方面均已构成，被告店铺内使用的案涉图片侵犯了原告的著作权。 三、关于被告及第三人的侵权行为是否构成不正当竞争行为。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，原告认为被告与原告同为餐饮经营者，理应知晓原告门店的品牌、经营理念和装修风格，仍在相同领域模仿、使用与原告高度近似的图案标识，导致相关公众混淆误认，使消费者误认为被告与原告存在特定关联。为此原告提供了其店面的图片及第6651号公证书中被告店面图片的对比。如下图，图10、图12是原告店面图，图11、图13为被告店面图。 （图12） （图10）（图11） （图12）（图13） 从上述图片对比中可以看出，除原告主张的案涉著作权的美术作品构成侵权外，“够二”店铺内使用的多幅图案，文字、风格均与原告高度相似，容易使相关公众产生混淆，认为二者之间存在特定联系，故应当认定该行为构成不正当竞争。根据已查明的事实，“够二”品牌及店面装修风格系第三人淘朵公司所有，故应当认定第三人淘朵公司为不正当经营者，因不正当竞争所产生的损害赔偿责任应由第三人淘朵公司承担。 四、关于民事赔偿责任及数额的问题。 被告老坛子酸菜鱼店未经原告许可，在其店铺当中使用与原告案涉美术作品实质相同的图案，侵犯了原告的著作权，应当承担停止侵权的责任。被告老坛子酸菜鱼店系第三人淘朵公司的品牌合作店，其装修、装饰、标识、招牌等及所有品牌专用经营用品均系淘朵公司统一管理，老坛子酸菜鱼店主张其具有合法来源的抗辩意见，该院予以采纳，故老坛子酸菜鱼店不承担赔偿责任。 关于淘朵公司与吾将传媒如何承担责任的问题。淘朵公司与吾将传媒对于设计合同的文字及图案素材的来源各执己见，双方签订的设计合同亦未体现插画的具体内容，但淘朵公司对吾将传媒最终按照设计合同交付的六幅插画成果并无异议，而从该六幅图中可以看出并无上述图7的内容，就此可以认定被告店铺所使用的图案既有淘朵公司提供的，也有吾将传媒设计的，故二者共同侵犯了原告的著作权。第三人吾将传媒因其设计行为已经完成并交付，原告要求其停止侵犯原告案涉美术作品著作权的行为已无必要。 关于赔偿数额。根据《中华人民共和国著作权法》第五十四条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因原告未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益也难以确定，故该院综合侵权行为的性质及情节、被告太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店的经营规模、被告老坛子酸菜鱼店与第三人淘朵公司的合作合同的履行，酌情确定第三人淘朵公司、吾将传媒连带赔偿原告经济损失30000元。另，原告主张合理开支包括公证费1000元、购买侵权产品的费用178元、律师费、交通住宿费等共计5000元，但其仅提供了公证费及取证就餐费用的凭证，故该院对于原告维权的合理费用1178元予以支持。 根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损害确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，原告的诉讼请求中未区分著作权侵权和不正当竞争的赔偿数额，该院综合侵权行为的性质、情节，酌情认定20000元。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十二条、第五十二条第五、七项、第五十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店、第三人山东淘朵餐饮管理有限公司立即停止侵犯原告广州太二餐饮连锁有限公司案涉美术作品著作权及不正当竞争的行为；二、第三人山东淘朵餐饮管理有限公司、吾将传媒集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告广州太二餐饮连锁有限公司因著作权侵权行为对原告造成的经济损失30000元；三、第三人山东淘朵餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告因不正当竞争行为对原告造成的经济损失20000元；四、第三人山东淘朵餐饮管理有限公司、吾将传媒集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告为制止著作权侵权与不正当竞争而支出的合理费用1178元；五、驳回原告广州太二餐饮连锁有限公司其他诉讼请求。案件受理费2400元，由被告太原市小店区茂进老坛子酸菜鱼店、第三人山东淘朵餐饮管理有限公司、吾将传媒集团有限公司共同负担。 双方当事人在二审中均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，经比对，被上诉人享有著作权的5幅作品，在被上诉人提交的证据3和证据4两份公证书中均能显示被上诉人店中有上述5幅作品，一审法院对该事实认定清楚。关于上诉人与淘朵公司合同关系的事实认定部分。一审法院只是没有按双方签订的合同内容叙述详尽，不能以此认定一审法院对该事实认定有错误。 “酸菜比鱼好吃”、“宇宙第二好吃”等元素均为被上诉人围绕主题所形成的美术作品，是一幅作品的一部分，上诉人认为其不具有独创性，不享有作品《太二酸菜比鱼好吃》中文字元素的著作权，本院不予支持。根据上诉人提供的其向淘朵公司交付的美术作品，图8的作品是由其设计的。一审法院认为图8与《太二酸菜坛》、《太二酸菜》构成实质性近似，判令上诉人承担连带赔偿责任，并无不当。 一审法院只是根据上诉人与淘朵公司签订的合同，认定上诉人完成作品的时间为2017年10月25日。但该合同是否真实，本院无法确定。因为签订合同时上诉人的名称还未变更为吾将传媒集团有限公司。即上诉人到底是何时完成了作品，无证据予以证实。上诉人认为根本不可能接触到被上诉人的作品，本院无法完全排除。 涉案作品既有上诉人设计的作品，也有第三人淘朵公司提供的作品，一审法院认为二者共同侵犯了被上诉人的著作权，判令二者连带赔偿被上诉人损失，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费579.45元，由上诉人吾将传媒集团有限公司负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 宋　霞 审判员 张　烁 审判员 文　劼 二○二一年六月二十九日 法官助理 *** 书记员 郭　琪