贵州某某文化旅游投资有限公司与某某建设集团有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）黔01民终9615号 上诉人（原审原告）：贵州某某文化旅游投资有限公司，住所地贵州省贵安新区。 法定代表人:***。 委托诉讼代理人:***，上海中联（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海中联（贵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：某某建设集团有限公司，住所地成都市青羊区。 法定代表人:***。 委托诉讼代理人:***，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人贵州某某文化旅游投资有限公司（以下简称***某某公司）因与被上诉人某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2022）黔0181民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***某某公司上诉请求：1、依法撤销原判第二项，维持第一项；2、依法改判支持被上诉人向上诉人退还超付监理费及支付违约金188600元。（包含退还超付监理费30100.00元以及违约金158500.00元）；3、本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、工程结算审核与结算审计存在区别，原审法院将结算审核报告认定为合同约定的“审计”属于认定事实错误。结算审核，是指发包人或受其委托具有相应资质的工程造价机构对竣工结算进行的审核，而结算审计是指审计机关依法对政府投资和以政府投资为主的建设项目的工程结算进行审计。案涉工程属于政府投资项目，上诉人与施工单位在施工合同中明确约定了“以财政或政府部门审计为准”的工程结算条款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（-）》（法释［2020］25号）第19条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该条款明确规定了在工程价款结算领域对当事人意思自治的认可，因此，监理合同中的审计核减应当理解为“政府部门审计”。因当时贵安新区审计相关部门尚未组建，由贵安新区审计工作推进领导小组办公室（以下简称：审推办）暂代行政府审计部门义务，审推办委托贵州某某管理咨询有限公司开展结算审核工作，结算审核报告需经审推办复核签发才能作为“政府部门的审计报告”。二、《结算审核报告》仅仅是结算审核过程中的初步审核结果，该报告的委托人须由审推办复核签发，否则该报告不具有法律效力，原审法院认为结算审核报告对各方具有约束力属于认定事实错误。审计机构委托机构进行审计的工作流程为：审计机构接受委托→提交竣工结算文件→建设方将竣工文件结算转交审计机构→审计人员提出需要补充资料→审计人员提出疑问和质疑→针对异议问题召开澄清工作会议→出具初步报告（并征求被审计单位意见及回复审计证据）→审计部门对报告初稿进行复核→出具最终加盖公章的报告书→以审计部门名义签发。上诉人已经提交证据证明审推办认为该审核报告仅仅只是初步审核报告，因为原省审计厅工作组停止对中介机构初步审核成果进行复核，并未出具审计报告。出具该报告的中介机构也表示按照委托协议书及审计工作质量约定书约定，初步审核结果需经委托方（贵安新区审计工作推进领导小组办公室）复核、复核无意见的贵安新区审计工作推进领导小组办公室签发。所告仅仅只是结算审核过程中的初步审核结果，没有经由审推办签发，该报告不具有法律效力。《工程结算审核结果确认表》仅是结算审核的必要性程序及审核资料收集过程的文件，并不代表上诉人认可工程结算审核结果，而且该项目上诉人是否认可并不影响该项目以上级政府部门的审计为最终结算依据。原审法院认为结算审核报告对各方具有约束力属于认定事实错误。三、因为被上诉人违约行为，导致了上诉人超付工程款，造成上诉人的重大损失，被上诉人理应按照合同约定承担违约责任。《车田村通村道路工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，即某某公司受到合同约定的约束。最终审计结果审减率远超合同约定的5%，被上诉人在实施审核过程中存在失职与过失，导致上诉人超付工程款，造成上诉人的重大损失，被上诉人理应按照合同约定承担违约责任。综上所述，原判决认定事实错误、判决错误，依法应予撤销并改判；上诉人的上诉请求证据充分、事实清楚。请贵院依法公正判决支持上诉人的请求，以维护法律尊严，保护上诉人的合法权益，让当事人体会到司法的公正公平。 某某公司辩称，1、上诉人和被上诉人签订的《车田村通村道路工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案案涉项目已竣工验收并交付使用,并于2017年10月18日先行结算，审校结算价为6343492.38元，上诉人作为建设单位、施工单位中铁十一局集团有限公司、审核单位贵州某某管理咨询公司均在工程结算审核结果确认表上签字确认。案涉工程结算价各方均已认可，具有法律约束力，应当以该审核报告作为工程结算的金额。双方在监理合同中约定的“审计校减”，并未明确指定为政府的财政审计，在上诉人认可工程结算审校结果，又认可本案中的审计是对财政资金使用情况进行监管的情况下，上诉人以被上诉人违反双方监理合同约定，需向上诉人支付违约金的诉请，缺乏事实及法律依据。2、虽然上诉人提供的《车田村通村道路工程施工一标段施工合同》上有“......报财务或审计部门进行审计，并以审计最终确认的金额作为竣工结算金额。”的相关约定，但是该合同是上诉人与施工单位中铁十一局集团有限公司签订的合同，被上诉人并不是该合同的主体，该合同对被上诉人并没有约束力，上诉人不能以此合同的约定来解释《车田村通村道路工程监理合同》中没有约定的事宜。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 ***某某公司向一审法院起诉请求：1、请求认定被告履行监理责任失职，判令其向原告支付违约金245019.36元；2、判决本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月30日，原告***某某公司（委托人）通过招标后与被告某某公司（监理人）签订《车田村通村道路工程监理合同》。合同约定委托人将工程名称为车田村通村道路工程监理委托给监理人监理。监理招标范围为车田村通村道路工程全部建设内容及前期立面改造工程的监理服务。总监理工程师姓名为***，注册号为51××059。签约监理酬金为374883.00元。监理期限为自2013年11月30日始，至本项目完工止。合同第三部分专用条件约定：委托人同意按以下的计算方法，支付时间与金额，支付监理人的报酬。本合同的监理费暂定价为：￥468604.00元，本合同监理费优惠下浮率为：20%。（下浮后的金额：叁拾柒万肆仟捌佰捌拾叁元整￥374883.00元）施工阶段的监理报酬逐月支付，每月的支付额为：当月实际完成经业主确认的所辖施工标段中期计量建安费为基数，按《国家发展改革委、建设部关于《建设工程监理与相关服务收费管理规定〉的通知》（发改价格［2007］670号）及监理收费中标下浮率Ｘ80。1、本合同监理范围内的所有合同的工程结算全部完成并经相关部门审定后，以所有合同的工程结算额总额为基数，按《国家发展改革委、建设部关于《建设工程监理与相关服务收费管理规定的通知》（发改价格［2007］670号）计算并按投标人的监理收费报价下浮率重新计算本监理合同结算总额后，按核定的监理合同结算总额支付至80%，剩余20%监理服务费中的50%为审计配合费用，在皖完成项目竣工审计、审计定案后一次性支付；外的50%做为缺陷责任期间的监理服务费，工程保修期满，缺陷责任终止证书签发后30个工作日内，委托人将监理报酬余款给予支付监理人确认，本次监理的投标报价，不因工工期延长和提前而增减监理费用。监理人确认：由于监理人的故意或过失给委托人造成经济损失的，监理人应赔偿委托人的赔偿金计算公式为：赔偿金＝直接经济损失Ｘ报酬比率（扣除税金）Ｘ2。报酬比率＝中标价（暂定合同价）÷施工中标价合计×100%。双方同意用人民币支付报酬，按1汇率计付。附加协议条款约定：1、根据本工程实际情况。监理人在投标文件中确定的项目总监理师与项目班配备人员在监理过程中除不可抗力原因不能更换项目总监理工程师和项目班子专业配备人员若需更换，必须经托人书面同意，同时监理人确认若需更换项目总监理工程师和项目班子专业备人员，更换项目总监理工程师监理人应委托人支付2万元的违约金，更换项目监理员监理人应向委托人支付3千元的违约金未经委托人书面同意更换项目总监理工程师和项目班子配各人员的，甜托人有权无条件解除本合同，将监理人清退出场，且监理人不计取任何费用。2、总监理工程师，副总监理工程师、专业监理工程师是监理人驻工地的负责人，应严格按合同对工程承包人权利义务履行监理职责。本项目要求项目总监理工程师及项目班子专业配备人员题采用驻地、站、巡视等方式进行监理服务，项目总监理工程师每周驻工地不于6日，且根据工程实际确保满足委托人需要，关键部位施工必须在现场（委托驻现场负责人每月签字确认，作为每次结时的中款据）未经委人书斯允许项目总必理程师短缺勤一次业理人应向委托人支付壹万元违约金，专业监理工程每缺勤一次监理人应向委托人支付伍仟元违约金，其余监理人员每缺勤一次监理人应向委托人支付叁仟元违约金。项目总监理工程师和项目班子配备人员不能满足工程进度和质量要求时，委托人有权要求更换项目总监理工程师和项目班子配备人员:若更换后的项目总监理工程师和项目班子配备人员仍不满足工程进度和质量要求，委托人有权解除合同，同时，监理人应承担违约责任，向委托人支付3万元违约金。同时，监理人应按照赔偿因此给委托人造成的一切损失。监理人确认：监理人应支付的违约金，由委托人从每次支付的监理酬金中直接扣除。3、未经委托人书认可，监理人不可自行更换监理人员，如果监理人擅自更换，托人除有权拒绝外，监理人还应承担违约责任，想委托人支付1万元违约金。同时，监理人应按照赔偿因此给委托人造成的一切损失。7、经过监理人审核后送审的过程结算，经审计核减超过送审金额的5%的，监理人承担责任，愿意接受审减额度部分根据收费标准计算出的监理费用双倍的违约金。因监理人未在规定的期限内发出书面通知导致发包人丧失要求逾期竣工违约金的权利的，监理人承担责任，并愿意接受逾期竣工违约金部分根据收费标准计算出的监理费用双倍的违约金。 2014年1月27日，原告***某某公司向被告某某公司支付监理费299906.40元。 2017年10月18日，经贵安新区审计工作推进领导小组办公室委托，贵州某某管理咨询有限公司对贵安新区××村××村××段竣工结算进行审核，并作出《关于对贵安新区××村××村××段工程结算审核的报告》，该报告明确案涉工程送审结算价为6349657元，审核结算价为6343492.38元，核减额为6164.62元。该报告有建设单位、施工单位、审核单位的签字盖章确认。 2019年4月30日，贵安新区审计局作出《贵安新区车田村通村道路工程结算审计情况》，该审计情况中《贵安新区××村××村××段工程结算审计对比表》明确案涉工程合同价为6349657元，建施双方办理结算价为6349657元，审计价为4265058.44元，减少价为2084598.56元。该审计情况无任何盖章或签字。 2021年7月14日，被告公司出具《关于车田村通村道路工程监理项目总监理师变更的回复》，主要载明：由于合同约定的总监理工程师***身体健康原因不能继续担任该项目工作，经研究决定变由不低于原合同约定总监资质的***进场担任本项目总监理工程师。被告变更建立工程师违反了相关规定，愿意接受5万元惩罚，但由于情况特殊，且更换后新任总监在进场后做好各方协调，切实按照合同约定开展工作，请求原告能降低减半处罚。 另查明，2022年6月14日，四川某某管理有限责任公司的名称变更为某某建设集团有限公司。 庭审中，被告提交《邮件收发记录》，拟证明2017年10月18日原告方将贵州某某管理咨询有限公司作出《关于对贵安新区××村××村××段工程结算审核的报告》发送给被告方项目负责人***，原告的付款依据也是以结算报告书来发放。原告当庭陈述对邮件发送的真实性无异议，认为该组证据只是审计过程双方的一个沟通交涉，因所有的附件都是双方单位都没有签章，是不具备合法有效性的。 上述事实，有当事人的陈述、《车田村通村道路工程监理合同》、《关于对贵安新区××村××村××段工程结算审核的报告》《邮件收发记录》等证据在卷佐证，上述证据经庭审举证、认证，一审法院予以认定。 一审法院认为，原、被告双方签订的《车田村通村道路工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案案涉项目已竣工验收并交付使用，并于2017年10月18日进行结算，审核结算价为6343492.38元，原告作为建设单位、施工单位中铁十一局集团有限公司、审核单位贵州某某管理咨询公司均在工程结算审核结果确认表上签字确认。案涉工程结算价各方均已认可，具有法律约束力，应当以该审核报告作为工程结算的金额。双方在监理合同中约定的“审计核减”，并未明确指定为政府的财政审计，在原告方认可工程结算审核结果，又认可本案中的审计是对财政资金使用情况进行监管的情况下。原告以被告违反双方监理合同约定，需向原告支付违约金的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。 关于原告主张变更总监理的5万元罚金，原被告签订的合同附加协议第1条约定“项目总监理工程师和项目班子专业配备人员若需更换，必须经委托人书面同意，同时监理人应向委托人支付5-10万元的违约金”被告也认可存在总监理工程师变更的事实，并愿意接受5万元惩罚，故原告主张5万元罚金一审法院予以支持。 关于被告辩称诉讼时效以过的意见，因双方在2021年7月4日曾作出过自愿接受50000元惩罚的意思表示，故原告诉请被告要求其承担违约金的诉讼时效未届满。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、被告某某建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州某某文化旅游投资有限公司违约金50000元；二、驳回原告贵州某某文化旅游投资有限公司的诉讼请求。案件受理费4976元，减半收取2488元，由被告某某建设集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***某某公司提交如下证据： 一、《车田村通村道路工程施工一标段施工合同》（复印件），拟证明工程结算全部完成并经相关部门审定在《施工合同》（第46页17.5条）是指:“竣工结算金额的确定：根据合同文件及本项目实际施工情况、工程变更等，由承包人编制工程竣工结算，报监理及业主审核签认后，报财务或审计部门进行审计，并以审计最终确认的金额作为竣工结算金额。”明确约定为财政或审计部门审计。某某公司质证称，由于被上诉人不是签约主体，故对其三性无法确定，该合同是上诉人与施工单位中铁十一局集团有限公司签订的合同，被上诉人并不是该合同的主体，该合同对被上诉人并没有约束力，上诉人不能以此合同的约定来解释《车田村通村道路工程监理合同》中没有约定的事宜。 二、发票、浦发银行借计通知（复印件），拟证明因康立公司的失职行为，文旅投公司向中铁十一局集团公司支付工程款4.825729.00元；2019年4月30日贵安新区审计局出具项目《工程结算审计情况》，中铁十一局集团公司实际标段工程结算审计金额为4265058.00元，一标段康立公司已经给文旅投公司造成损失560670.56元。某某公司质证称。对该证据的三性均不予认可，被上诉人无法确定上诉人的付款情况，并且本案案涉项目已竣工验收并交付使用，并于2017年10月18日进行结算，审校结算价为6343492.38元，上诉人作为建设单位、施工单位中铁十一局集团有限公司、审核单位贵州某某管理咨询公司均在工程结算审核结果确认表上签字确认，案涉工程结算价各方均已认可，具有法律约束力，应当以该审核报告作为工程结算的金额。在该过程中，被上诉人并无过错，该损失不是由被上诉人造成。 三、（2023）黔01民终9676号民事判决书，拟证明：该判决认定“贵安新区审计局作出《贵安新区车田村通村道路工程结算审计情况》，该审计报告乃行政机关作出的行政审计，所确定的工程款金额更符合案涉合同对工程价款确定的约定”，此事实可以直接作为本案认定事实的依据，应当以贵安新区车田村通村道路工程结算审计情况》作为本案所涉工程结算依据。某某公司质证称，我司对于该证据的真实性、合法性无异议，但对于其关联性和证明目的不予认可。首先，（2023）黔01民终9651号案件与本案在事实上完全不同，在上述案件中，原被告双方对于审计的方式没有异议，但在本案中，被上诉人从一开始便不认可政府的财政审计环节。其次，上诉人和被上诉人签订的《车田村通村道路工程监理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。案涉项目已竣工验收并交付使用，并于2017年10月18日进行结算，上诉人作为建设单位、施工单位中铁十一局集团有限公司、审核单位贵州某某管理咨询公司均在工程结算审核结果确认表上签字确认,案涉工程结算价各方均已认可，具有法律约束力，应当以该审核报告作为工程结算的金额。双方在监理合同中约定的“审计核减”，并未明确指定为政府的财政审计，在原告方认可工程结算审核结果,又认可本案中的审计是对财政资金使用情况进行监管的情况下，上诉人的上诉请求不应得到支持。 二审查明，***某某公司作为原告向贵州省清镇市人民法院起诉中铁十一局集团有限公司，请求判令中铁十一局向***某某公司返还超付的工程款560670.56元。该院查明***某某公司（发包人）与中铁十一局集团有限公司（承包方）签订的《车田村通道建设工程施工合同》约定竣工结算金额的确定未根据合同文件及本项目实际施工情况、工程变更等，由承包人编制工程竣工结算，报监理及业主审核签认后，报财政或审计部门进行审计，并以审计最终确认的金额作为竣工结算金额。并判决支持了***某某公司的诉讼请求。中铁十一局集团有限公司不服而向本院提起上诉。本院作出（2023）黔01民终9676号民事判决：驳回上诉，维持原判。 《贵安新区车田村通村道路工程结算审计情况》载明：审计发现的主要问题有投资控制不严、建设、监理、施工等单位严重失职、先施工后补办招投标手续、边勘察、边设计、边施工以及项目建设相关手续不完善等等问题。其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院围绕上诉人的上诉请求与理由进行审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，上诉人***某某公司主张被上诉人某某公司应当承担合同约定的工程款审减违约责任，应当提供充分证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。首先，综合在案证据可知，***某某公司与涉案工程的承包某某集团有限公司约定的工程结算方式为财政审计，工程款以审计最终确认的金额作为竣工结算金额。再结合涉案监理合同内容所载明的“本合同监理范围内的所有合同的工程结算全部完成并经相关部门审定后……”、“审计配合费用”、“竣工审计”、“审计定案”、“审计核减”等等用词表述来看，涉案监理合同中约定的“……经审计核减超过送审金额的5%的……”中“审计”应理解为财政审计。某某公司辩称监理合同约定的审计并非财政审计，本院不予采纳。其次，虽然（2023）黔01民终9676号生效判决采信《贵安新区车田村通村道路工程结算审计情况》认定***某某公司向工程承包某某集团有限公司已超付工程款，但是该审计情况明确载明经审计发现涉案工程存在多方面问题，说明审减的过错并不完全在于某某公司。况且，当约定的违约金低于实际损失时，违约金表现为补偿性，此时，违约金本质上属于损失赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方的损失，相当于履行之替代。本案中，***某某公司主张因某某公司失职造成其超付工程款的重大损失，上述生效判决认定的超付工程款为560670.56元，明显高于其在本案中主张的违约金。加之上述生效判决已判令中铁十一局集团有限公司返还超付工程款，已不存在***某某公司所称的超付工程款方面的损失。最后，***某某公司在二审中提出因一审诉状中计算错误，且一审主张的245019.36元违约金包含退还超付监理费、违约金及更换监理工程师罚款，明确上诉请求为改判被上诉人退还超付监理费30100元及支付违约金158500元。经本院核实，***某某公司在一审中提出的诉讼请求为要求某某公司支付违约金245019.36元，依据为合同约定的工程款审减违约责任与更换监理人员的罚款，并未明确提出返还超付监理费的诉请。并且某某公司亦未认可存在超付监理费的事实。鉴于此，本院依法对***某某公司于二审中提出的返还超付监理费不予审查。因此，***某某公司主张某某公司承担工程款审减违约责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，贵州某某文化旅游投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4976元，由贵州某某文化旅游投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月十一日 法官助理*** 书记员***