北京图创时代科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终4697号 上诉人（原审被告）：北京图创时代科技有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号F座9层906B。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：**，女，1988年11月15日出生，住北京市海淀区。 上诉人北京图创时代科技有限公司（以下简称图创公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初46086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 图创公司上诉请求：同意一审判决第一、二项，撤销一审判决第三、四项，依法改判图创公司无需向**支付2020年12月1日至2021年5月27日期间平日延时及休息日加班费共计9673.68元。事实和理由：首先，依据员工手册，经过审批才可以认定为加班。其次，图创公司不同意一审判决的金额。**离职前平均工资为9900元且仅剩余2天休息日加班未调休，一审法院数额核算错误，请求二审依法改判。 **辩称：同意一审判决，不同意图创公司的上诉请求及理由。**加班的事实是真实存在的，刨除周末的加班，日常的加班也非常多。图创公司的员工手册上面虽然有加班需要审批的规定，但实际上图创公司没有按照员工手册来执行加班审批制度。先前**每天都去跟上级领导提加班申请，后来因为加班次数太多了，几乎天天都在加班，就找了公司老板。**在钉钉上提过加班申请，**也找了上级负责财务、人力的相关人员，询问要不要天天提加班申请，图创公司给的回复是不用天天提申请，大家知道**加班就可以了。图创公司给每天工作到8点之后的员工提供加班补贴，一开始是20元每次，后来变成了15元。一般是员工自己统计加班时间，形成表格后发给财务，财务核算加班工资。图创公司的员工手册未发放给**，**与图创公司发生纠纷后向图创公司索要了电子版的员工手册，图创公司开会的时候将学习员工手册环节略过了。 **向一审法院起诉请求：1、图创公司向**支付2020年12月1日至2021年2月28日期间试用期工资差额2400元；2、图创公司向**支付2021年4月1日至2021年4月30日期间工资差额1800元；3、图创公司向**支付2020年12月1日至2021年5月27日期间加班费11 334.43元。 一审法院认定事实：2020年11月27日**入职图创公司，图创公司（甲方）与**（乙方）签订有期限自2020年11月27日起至2023年11月26日期间的劳动合同，第三条第（二）款载明“试用期为3个月，甲方可视情况延长，最长不超过6个月（试用期包括在合同期限内）”，第五条载明“乙方同意根据甲方工作需要，担任三维数据工程师岗位（工种）工作，……”第七条载明“甲乙双方同意按照以下第（一）种方式确定乙方的工作时间。（一）标准工时制。……”第八条载明“甲方对乙方实行的休假制度以《员工手册》中第二章2.4《工作时间、休假及考勤管理》的内容（每年更新）为准。甲方有权在每年的第一季度以及国家法律法规发生变化时对《员工手册》中第二章2.4《工作时间、休假及考勤管理》的内容进行定期或不定期的更新和修订。”第九条载明“除非甲乙双方另有书面约定，乙方在试用期及转正后的薪酬以《聘用信》中确认的数额为准。甲方每月15日以货币形式支付乙方薪酬。关于乙方薪酬的组成、调整、保密以及其他与乙方薪酬相关的事宜，甲乙双方同意按甲方《员工手册》第二章2.5 薪酬政策以及其不时更新的内容执行”。**在图创公司工作至2021年5月27日，图创公司向**支付工资至2021年4月30日。 **主张其转正后每月工资11 000元（*****期间表示构成为基本工资8000元+绩效工资3000元），试用期按照80％的标准即每月8800元发放，图创公司未足额向其支付试用期及2021年4月1日至2021年4月30日期间绩效工资，存在差额1800元。图创公司则主张**的工资构成为基本工资2200元+岗位工资3000元+不固定数额的绩效，并就此提举《**工资台账》显示**2020年11月至2021年4月期间每月工资包括基本2200元、岗位工资3000元、绩效工资（数额不固定）。**不认可该证据的真实性，表示公司与其约定试用期发放80％的工资，其在职期间从未见过工资条，且多次向图创公司索要工资条，图创公司均未向其提供，并就此提举了以下证据： 微信对话记录，**主张系其与图创公司人事**之间的对话记录，载明“2021年5月26日：**：我上个月的社保缴纳基数是11 783么。**：基数没有变过。**：是这个基数是么。**：和之前和你约定的一样。……**：工资发放的是以11 000为基础对么。**：和之前的一样，工资是的。**：我要核算我工资发的对不对，你什么时候给我我的工资条。**：不会太长，我尽快走完程序给你……”。图创公司认可**系其公司人事，但已于2021年6月从其公司离职，故不认可该证据的真实性。 录音，**主张系2021年5月11日其与图创公司人事**之间的对话录音，显示“**：我的实际工资是11对么？**：对。**：我看**，有天**叫我。**：她写错了。**：她给我写的是12。**：我跟你谈的时候是11，你记得吧。……**：你招我的时候不是这样的吗？**，我记得您说的非常清楚，就是说咱工资谈的是11，然后咱那个试用期的话80％给。80％给的话，然后就是实际发的时候，您又跟我说，不是80％。其实我始终不知道是什么原因，而且我不知道，我问**，**也不知道这事儿。**：是这样的，我不知道就是，咱就、咱就不说我我记得我当时我跟你说的是这样，我说刚开始的时候，最早的时候我跟你是说的是80％的……”图创公司认可录音中的声音系人事**的声音，但表示**已经离职，且之前与其公司存在矛盾，该证据不可信。 双方均确认**执行每周工作5天，每天工作8小时的标准工时工作制，工作时间为上午9时至下午18时（中午有一小时休息时间）。**主张其工作日超过20时下班单位有加班餐补，下班时间超过20时的算做平日延时加班时长；此外其存在休息日加班，2020年12月1日至2021年5月27日期间其存在平日延时及休息日加班时长共计179小时29分钟，其均按照其工资标准100％的标准主张平日延时及休息日加班费，其另表示曾于2021年4月9日或10日调休1天、2021年4月29日或30日调休1天、2021年5月19日、20日、21日调休三天，其核算加班时长时尚未扣除上述调休时间。**就己方主张提举了以下证据： 录音，**主张系2021年1月17日其与图创公司人事**之间的对话录音，显示“**：你的正式工资是一万一，完了之后，上个月是干了两天，干了三天班，有一天是周六加班，还是周日加班，对吧？**：嗯，周六日加班。**：11月份的时候。**：嗯。**：11月份的时候，然后那天我直接跟领导说，直接给你算三天工资就完事了。**：那我正常的还有一天啊。**：正常是两天啊。11月份的时候。**：周四周五周六，周日没来吗？**：你周日来了吗？你要周日来了，我这边看的是你加了一天的班。**：我也记不大清了，是否三天我也记不大清了。**：你要是差了，我就给你补回来。”图创公司认可该证据的真实性，但表示该证据无法证明**主张的工资标准和加班情况。 录音，**主张系2021年5月18日其与图创公司人事**、财务***、员工**某之间的对话录音，显示“**：钉钉请假的事情和您说一下，我想知道我现在调休是有几天时间？然后我调休完之后得跟人力备注，我哪天是调休，哪天是请假，因为请假就是跟调休不是一个概念。陈：嗯，对，是的。……**：咱们公司流程就是你要请假，你得提前在钉钉上，就是有走这个流程，所以我觉得还是提前说这个事。陈：那你跟新来的那个人事怎么弄的，怎么说的。**：我就是说之前有交给过您表格。陈：她说什么。**：我没有找她，我找的**。陈：嗯，交表格我还没有，就是我这边算完了，最终还没有核对呢。你知道吧？**：哦。陈：就是加班，因为你们之前有个那个什么呢，就是你比如说你像**某，他就有那个什么加班没打卡或者是没有日报。……陈：这个只要你打卡了，这个我肯定给你查到，有打卡，有提交日报，这就算加班……李：那我就先都走调休吧。陈：你要先请多长时间的假？**：我最快的话也得一个星期，得先好好休息最快也得一个星期。陈：那你就先走调休……到时候那个调休剩余的，如果不够的话，如果不够，我是假设这种情况啊，因为你有可能够。**：如果不够就按事假。陈：对，到时候就按走病假算，如果不够的话，……**：但是我不知道我这块调休还有几天时间，上次去复查是用了一天时间，还有5月几号来着。陈：大概我那个工资上，我大概也给你算了就是，应该是剩的，可能是剩了三四天，我忘了。**：三四天？陈：我大概给你，就是每个月我会给你核算的啊。**：嗯，三四天是，就是整天的。就是晚上加班的时间没算进来，对吧？陈：晚上没，不算加班，只给餐补那个不算加班。……**：关于公司餐补的事情，**还不知道是怎么回事，餐补的话，是过了八点之后是给一个餐补的。**：……因为咱们这边是公司规定嘛，就是三个小时以上是有饭补的，这个是肯定的，然后呢其实公司也考虑你们辛苦这个问题，然后是吧，但是我要看看一下你们最近的一个打卡记录，我就是按照实际情况。……**：你现在想用的哪段时间？**：……您这边也跟我说，是从去年12月份让我们自己来统计这个时间嘛。**：嗯。**：就是12月份然后到四月底，五月的这个还没算，就是直接到4月底，我们的这个整体的就是加班，包括超过八点的，超过八点的话，我是叫晚上加班，超过这个就是整天的那个加班，整天的加班，我就统计几点到几点了，我们都有卡都有记录，而且是一起的，也有那个也有发日报。**：对。……**：有一天我记得，我说**这个我们的表格，然后您说你们那个四月份打卡怎么打的吗？然后那个我说我已经发给**一个表格了，设计三维的三个人的，汇总的一个表格，然后我就给到他了，然后你给我提到说12月份1月份的餐补不是都发过了。陈：对呀。……**：是这样子的，我自己算也是7天，一共是上了有7天的，我这块记录就是7天的加班，然后是整个的话这半年多7天多的加班。……钉钉上直接先走调休，然后调休自动结束之后，然后再三天好四天好，就直接走病假，但是咱们不确定嘛，我就得在钉钉上备注……**：其实你也不用说是，就是我们这边在算工资的时候，肯定说有肯定给你核进去……”。图创公司认可该证据的真实性，表示***系其公司财务，但表示仅在公司在审核员工通过加班审批的前提下，才会结合员工打卡及工作日报核算加班情况，其公司从来不补批加班的餐补，可能工作晚了，自己手里工作做不完，单位会给误餐补贴。 3、微信对话记录、《数据三维部加班统计》，其中：（1）**主张系其与财务***之间的微信对话记录，载明“2021年5月7日，陈：**，你的4月考勤怎么处理，在钉钉打卡上都没有相应信息。（**发送标题为《数据三维部加班0429（1）.xlsx》文件,未显示对方回复内容）”。经**当庭出示手机原始载体显示表格内容为**某、**、**三人加班统计，包括打卡时间（均为18时之后时间）、加班性质（其中休息日均显示为“整天加班”，工作日均显示为“晚上加班”）等项目。（2）**提举的《数据三维部加班统计》另显示有2021年5月期间的统计信息。图创公司经庭后核实后，认可微信对话记录的真实性；不认可**提举的《数据三维部加班统计》的真实性，表示系**自行制作，且与手机微信原始载体内容不一致，并无公司财务要求员工进行加班并要求员工提供加班时间的任何通知，该份表格发送后也没有财务的任何回复。 4、网页截图，显示2020年12月至2021年3月期间部分日期上下班打卡时间信息。**主张系2020年12月1日至2021年3月31日期间其钉钉打卡记录，因2021年4月5日清明节被公司叫回加班，途中手机丢失，因连续几个月的餐补未发放，公司财务要求将钉钉记录截图，以统计加班时间，其进行了截图，其目前已经无法登录钉钉系统。图创公司不认可该证据的真实性。 5、微信对话记录，显示为群名为“图创数据工作群”的微信群聊内容，载明2021年4月至2021年5月期间部分日期**等人发送当日工作内容。**主张因2021年4月5日其前往公司加班途中手机丢失，故其通过同事**的手机打卡，但会备注其姓名，2021年4月5日至4月21日期间工作记录是在**的手机上，**把其手机的微信截图发给其，其再发送给公司人事，4月21日起其进入微信群打卡。图创公司认可该证据的真实性，但表示不认可证明目的，表示其中包含了大量工作日的工作汇报内容，并非休息日的工作汇报内容，其公司并未删除钉钉记录。 6、微信对话记录，显示为**与“***图创时代”的聊天记录，显示2020年12月31日***向**转账45元，另显示“7月6日：李：打扰一下，***你12月31号发我的钱是餐补钱么。我12月的加班一共三次？张：我发给你的都是餐补。具体天数就是根据打卡来的。李：嗯，那我1月的餐补是你发的还是媛哥发的？张：不清楚哎。李：（发送照片，显示转账-来自**，+210.00，转账说明为1月餐补，转账时间为2021年2月8日）我看了下是媛哥。张：那就是媛哥发的，嗯。李：嗯。张：咋啦。李：那就是发了12月和1月的加班费，其余的都没发。统计一下加班的时间。”图创公司经核实后表示，***系其公司员工，认可该证据真实性，但不认可证明目的。 图创公司则主张**不存在加班事实，因2021年5月27日其公司以**旷工为由解除劳动合同，其公司仅保存2021年5月1日至2021年5月27日**的钉钉打卡记录，其公司没有任何负责人或人事与**确认过加班时长，不同意向**支付加班费。图创公司就此提举了以下证据： 《员工手册》、员工签到表，其中：（1）《员工手册》载明“第六章 工时与假期管理……4、加班。公司实行全员绩效考核，各岗位员工应依据绩效考核指标和本人的岗位职责合理安排工作时间，非工作时间完成岗位以内的工作不视为加班；确实因突发事件、紧急任务或其他特殊原因需要在非工作时间进行本岗位工作的延伸或援助其他岗位工作时，需进行加班申请报批后方能视为加班。①加班申请：员工在钉钉系统中填写加班申请，审批不通过不视为加班。②加班调休：审批通过的双休日加班，可以根据自身情况申请调休，最小调休单位为1小时，一个月内累计调休天数不得超过5天（不含），超出5天必须由副总经理审批通过后，***假。加班时间以小时为单位在当月考勤周期结束时累计计算，加班时间在一个年度内（以春节假期后7天为限），不能跨年度使用。超出调休额度按照事假处理。③加班误餐补贴标准：一天内连续加班工作3小时以上补贴20元餐费。误餐补贴直接发放到当月工资中，与当月考勤汇总截止时间一致，并以本条前述标准为最高限，超过部分自理，同时不再享受补贴。如因员工加班申请提交或直接上级审核不及时而造成当月没发放误餐补贴，相应责任由员工本人及审核人承担，公司不予发放误餐补贴。加班误餐补贴计入部门成本。……”；（2）员工签到表。显示课程内容为2021年《员工手册》，培训日期为2021年1月26日，培训时间为18点，人员签到显示“**”签字字样。**认可该证据的真实性，但表示图创公司并未将员工手册发放给员工，且并未实际按照员工手册的内容执行，签到表显示当日实际并未进行培训，而系茶话会性质，其曾于2021年3月20几号提了一次加班申请，其问领导经常加班需不需要每天提申请，得到的答复是不用，结合上述2021年5月18日其与***等人的录音可知，整个公司都是没有提交加班申请的，后来忙到一定程度经常加班，都是提交日报之后才离开公司，公司多次表示有每天的日报可以证明其在公司完成工作且打卡，钉钉上有地理坐标，是公司的位置，其必须工作完打卡之后，钉钉才会有位置记录。 钉钉网页截图，显示（1）统计报表显示报表生成时间为2021年6月28日，姓名为“**（离职）”，考勤组为“未加入考勤组”，其中5月11日上午、5月12日下午均显示“缺卡”、5月8日、5月17日均显示为“请假”，5月19日至5月21日均显示“缺卡”，5月26日、5月27日上午打卡时间均为12时至13时期间，均显示为“***到”。（2）请假截图，显示申请人为“**（已离职）”，请假类型为“事假”，时间为2021年5月19日至2021年5月21日，开始时间与结束时间分别为当日9时和18时，请假事由分别为“病假调休”“生病”“生病调休”，审批流程均显示“***未审批”。**不认可统计报表的真实性，认可请假截图的真实性，并表示5月11日、5月12日出现缺卡可能是忘记打卡，当日其均有工作日报，其曾通过钉钉申请补卡并经审批通过，但图创公司未提供补卡记录；5月19日其调休，其问人力要不要马上提申请，人力说不要着急，回来之后再提也行，特意在请假事由中标注了是用来调休的，调休的是其之前加班的时间；5月19日公司知道其开始调休请假，5月20日公司人事主动联系其，让其离职，称其身体不太好、请假较多，5月26日、27日上午其去看病了，5月27日用的是之前加班的时间调休，是当日5点30分提的,公司答应了其调休申请，其5月8日、5月17日请假均为调休，其分别向人事**及***进行请假，另案中**提举了微信对话记录截屏打印件，**主张系其与图创公司人事**之间的对话记录，载明“2021年5月7日，**：我可能明天得去趟医院，肚子实在难受。**：好，我知道了，今天下班后就请假吧。**：这个请假怎么处理，还是调休。**：还是按之前的走，我这几天算出来你们加班有调休按调休。”图创公司认可该证据的真实性，但表示**明确说明这几天算出来有加班的话算调休，说明只有员工有调休时才能使用调休，但**并没有证明自己有几天调休或知晓自己有几天调休，因此就按照请假处理，而并非调休，也可以说明5月19日至21日三天连续旷工，亦并非调休，而是应当按照公司规定申请病假手续。 **以要求图创公司支付试用期工资差额、工资差额、超时、休息日加班费为由，向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2021]第12542号裁决书，认定裁决如下：一、图创公司于裁决书生效之日起十日内，支付**二○二○年十二月一日至二○二一年二月二十八日试用期工资差额二千四百元；二、图创公司于裁决书生效之日起十日内，支付**二○二一年四月一日至二○二一年四月三十日绩效工资差额一千八百元；三、驳回**的其他仲裁请求。该裁决书载明对图创公司为终局裁决。**不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。 诉讼过程中，**经统计后表示，其试用期平日延时加班时长为49.3小时，转正后平日延时加班时长为49.56小时；休息日加班时长为73.76小时，其中有一部分已用于调休。图创公司则表示，具体调休的明细其公司已经没有了，当时管理**的两位人力都离职了。诉讼过程中，依**的申请，法院向钉钉（中国）信息技术有限公司调取钉钉考勤记录，钉钉（中国）信息技术有限公司出具复函，载明“……另因企业组织控制数据为加密存储，未经企业授权，我司无法调取内容。综上，我司根据贵院提供的信息，无法直接提取、提供企业组织控制数据，贵院可向对应企业直接调取”。双方对上述复函的真实性均认可。经法院询问图创公司能否提供2020年11月26日至2021年5月27日期间的钉钉考勤记录。图创公司表示，**已离职，其公司认为与本案有关的就是2021年5月份的记录，只有该月的记录，其他的记录并未保存，因为单位还要吸纳其他的员工，故无法提交。经法院释明法律后果，图创公司仍表示无法提交2021年5月1日之前的钉钉打卡记录，并表示员工要求支付加班工资，应当对于加班情况负举证责任，并证明加班何时如何安排加班的情况，仅只有打卡记录无法证明其加班情况。 一审法院认为，关于工资差额一节。本案仲裁裁决载明对图创公司为终局裁决，图创公司未于法定期限内申请撤销仲裁裁决，并表示同意裁决结果。鉴此，图创公司应向**支付2020年12月1日至2021年2月28日期间工资差额2400元及2021年4月1日至2021年4月30日期间绩效工资差额1800元。 关于加班费一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，其一，综合**与图创公司人事**、财务***的若干谈话内容可见，二人曾在不同时期均认可**存在加班记录。其二，综合**与图创公司员工***的微信对话记录、以及图创公司提举的《员工手册》显示“一天内连续加班工作3小时以上补贴20元餐费”的内容可见，图创公司曾因**加班而向其支付餐补。其三，综合图创公司财务***告知**“这个只要你打卡了，这个我肯定给你查到，有打卡，有提交日报，这就算加班”、图创公司员工***告知**发放加班餐补时“具体天数就是根据打卡来的”的内容可见，实践操作中，钉钉打卡记录是图创公司确立员工是否加班的重要依据,该公司制度中载明的加班审批制，针对**该公司并未实际执行。在现有证据已经可以认定**存在加班事实，且图创公司掌握加班事实存在的证据，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。经法院释明后，图创公司仍表示无法提交2021年5月1日之前的钉钉打卡记录，亦表示因相关人员离职故没有具体的调休明细，应由图创公司自行承担不利法律后果。综上，法院采纳**关于其存在平日延时及休息日加班时长的主张，抵扣**自认的调休天数后，经核算，图创公司应向**支付2020年12月1日至2021年5月27日期间平日延时及休息日加班费共计9673.68元。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款之规定，判决：一、北京图创时代科技有限公司于判决生效之日起十日内向**支付二○二○年十二月一日至二○二一年二月二十八日期间工资差额2400元；二、北京图创时代科技有限公司于判决生效之日起十日内向**支付二○二一年四月一日至二○二一年四月三十日绩效工资差额1800元；三、北京图创时代科技有限公司于判决生效之日起十日内向**支付二○二○年十二月一日至二○二一年五月二十七日期间平日延时及休息日加班费共计9673.68元；四、驳回**的其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，**主张在职期间存在工作日延时加班，休息日加班的情况，并就此提交了微信聊天记录、加班统计表等证据用以证明。从聊天记录的内容可知，图创公司人事**、财务***多次认可**存在加班记录，且图创公司两名员工向**支付过加班餐补。图创公司上诉主张根据员工手册，员工进行加班需要其公司进行审批，**未就其主张的加班进行过申请，故不应认定存在加班事实。但从**与图创公司***、***的聊天记录可以看出，图创公司实际上主要通过钉钉打卡记录来认定员工是否存在加班事实，而非依据员工手册中的加班审批制度。因此对于图创公司的此项抗辩意见，本院不予采纳。图创公司不认可**存在加班事实，但未提交**完整的钉钉打卡记录及调休明细，应当承担相应的举证责任。综合双方举证情况，一审对**存在工作日延时加班及休息日加班的认定正确，本院予以确认。 经核对，一审法院判决图创公司向**支付休息日加班费的天数未超出图创公司主张的**剩余两天未调休的休息日加班天数，图创公司向**支付2020年12月1日至2021年5月27日期间平日延时及休息日加班费数额未超法定标准，本院对此不持异议。 综上所述，图创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京图创时代科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 ** 审判员 *** 审判员 *** 二○二二年 八 月 一 日 法官助理 *** 书记员 **姣