中移建设有限公司湖北分公司与曾庆祝合同纠纷二审判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民事判决书 （2021）鄂05民终737号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中移建设有限公司湖北分公司，统一社会信用代码91420106MA4KNA4L2K，住所地武汉市武昌区民主路786号（老472号）华银大厦24层1号。 负责人：***，该分公司经理。 委托诉讼代理人：***，宜昌市三苑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1983年3月10日出生，汉族，住当阳市。 委托诉讼代理人：***，湖北百思特律师事务所律师。 上诉人中移建设有限公司湖北分公司因与被上诉人***合同纠纷一案，双方均不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初1336号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，延期审理三个月。本案现已审理终结。 中移建设有限公司湖北分公司上诉请求：撤销原判，改判***支付合同违约金20000元和安全事故行政处罚金308000元；一审和二审的本诉和反诉费用都由***承担。事实与理由：一、一审法院的事实认定错误。1.一审法院遗漏侵权事实的认定。***未提供中移建设有限公司湖北分公司侵权的有效证据证明。***不是本案侵权行为中第三人的侵权主体,也不是本案追偿的主体。死者***是宜昌成炬公司聘用的员工。宜昌成炬公司与中移建设有限公司湖北分公司己经签订了《2017-2018年劳务合作框架协议》的电信工程施工承揽加工合同，宜昌成炬公司自己携带施工工具，完成工作量，以交付劳动作业成果为支付工程结算的施工方式。宜昌成炬公司与中移建设有限公司湖北分公司只是电信工程施工承揽加工合同的关系。2.一审法院认定***与宜昌成炬公司雇员与雇主的用工关系错误。中移建设有限公司湖北分公司不是本案的适格被告。2018年10月24日，***、***对死者家属的赔偿认定为公司行为，关于***死亡的赔偿款的认定数额是***与宜昌成炬公司达成的调解结果，其结果数额是按照工伤标准赔偿，如果按照工伤标准赔偿，则***与宜昌成炬公司之间是劳动关系，不存在于雇主与雇员赔偿纠纷的成立条件，本案雇员与雇主赔偿责任纠纷的追偿权就不存在。3.一审法院认定侵权赔偿的数额金额为调解金额85万元错误，理应扣除***的劳务用工中其应承担安全事故赔偿的直接责任。在安全事故报告中已经明确认定，本次事故的直接原因是***未按照“高处作业人员应按照规定正确佩戴和适用高处作业防护用品、用具，并应经专人检查”安全施工手册施工，***应当占本次事故赔偿份额的主要责任，宜昌成炬公司应当占次要责任。***应当占雇员受害责任的赔偿额的大部分份额（约60%-80%的责任），宜昌成炬公司只占雇员受害责任的赔偿额的大部分份额（约20%-40%的责任），远远小于***与宜昌成炬公司私下达成的调解赔偿额85万元，远远增加了其他承担主体的责任。二、一审法院法律适用错误。1.公司注销登记中记载，***作为独资股东己经明确签字认定宜昌成炬公司在注销当日（实际注销为2020年4月3日）所有的债权债务关系全部理清，并愿意承担相应的赔偿责任。本案是在2020年8月5日起诉的，其诉讼权利和诉讼地位都己经灭失，***没有获得合法的原告资格和原告诉讼地位，不是适格的原告。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定认定雇主在赔偿后可以向第三人追偿的法律适用错误。中移建设有限公司湖北分公司不是***作为雇主追偿第三人侵权责任的主体。在赔偿金额中理应扣减雇员的过错责任份额。3.一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条错误。本案是由于宜昌成炬公司的原因导致了人身伤害，则应由***承担***死亡的全部赔偿责任。4.一审法院按照侵权关系作为本案的法律适用错误。本案应当是施工合同纠纷，理应按照合同纠纷法律关系来审理本案。三、一审法院程序错误，理应并案审理反诉请求。***系宜昌成炬信息技术有限责任公司法定代表人，该公司于2019年12月份申请注销，于2020年4月13日登记注销，但未依法注销，所有债务应由***承担。***与本案合同关系存在重大关联，也存在债权债务抵消的可能，理应将本诉和反诉一并审理。2018年10月22日，***未按安全施工标准施工，安排未进行岗前培训人员***，又未佩戴安全帽，更未检查施工环境仓促施工发生安全事故，导致***死亡。本次事故是由于宜昌成炬公司未按照《2018年劳务合作框架协议》《2018年劳务合作安全协议》相关内容施工导致事故，理应按照双方签订的协议约定承担赔偿和违约责任。综上，请求二审撤销原审判决，并依法改判。 ***辩称，一、本案的起因是***全资持股的宜昌成炬公司先行支付了其雇员的赔偿金，现***认为中移建设有限公司湖北分公司对本起事故也存在过错,向中移建设有限公司湖北分公司提起追偿之诉。其法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”二、死者***与宜昌成炬公司是雇佣关系。中移建设有限公司湖北分公司认为在调解过程中是按照工伤赔偿标准确定的赔偿金额，就推定二者之间为劳动关系，这是不正确的。理由：1.这只调解确定赔偿金额的一种计算方式，并不是法律关系的认定；2.《事故调查报告》认定死者是宜昌成炬公司临时招聘的工人，是劳务输出人员。所以死者***与宜昌成炬公司是雇佣劳务关系。三、中移建设有限公司湖北分公司对本起事故的发生存在侵权事实和过错。《事故调查报告》将本起事故定性为安全责任事故，同时该报告也对中移建设有限公司湖北分公司的责任进行了认定：1.调查报告认为中移建设宜昌事业部当阳工程负责人***工作失职，对宜昌成炬公司所提供的劳务人员安全生产资格审核把关不严，对事发工地现场监管不到位，对本起事故负有主要责任，该公司的工作人员的责任应由公司承担。2.本起事故发生的直接原因是通信线杆根部断裂倒杆导致，而中移建设有限公司湖北分公司作为劳务分包人在向宜昌成炬公司分包劳务时，未对安全隐患进行检查，未进行安全技术交底，未告知这一安全隐患，是导致本次事故发生的直接原因。3.对成炬公司所提供的劳务人员安全生产资格审核不严。4.未对劳务人员进行培训。5.未进行现场施工监管。根据事故调查报告，引起本次安全事故发生的原因多种，既有死者本身的过错，也有中移建设有限公司湖北分公司的过错。中移建设有限公司湖北分公司认为其不存在侵权事实，明显与事实不符。四、本案的赔偿总额问题。中移建设有限公司湖北分公司认为本案死者应该自己承担主要责任，因此本案的赔偿金额不是85万元。这个说法明显不成立，理由有三：1.《事故调查报告》认为“鉴于本人已在该事故中死亡，建议免于处罚”。2.85万元的赔偿额是在调解时确定的，确定时也没有扣除其应该承担的责任，确定赔偿金额时中移建设有限公司湖北分公司的工作人员也在场同意的，并且赔偿金也是找中移建设有限公司湖北分公司本案的诉讼代理人***借的，实际上是中移建设有限公司湖北分公司出资，只是为了规避风险以其诉讼代理人***的名义走账。同时，2019年7月12日，当阳市联合专业人民调解委员的调解情况说明也反应当时只处理死者的赔偿数额，调解时没有涉及责任大小等其他关系。3.本案审理的追偿之诉，85万元是通过调解确认，无论是否合理，都是***已经实际支付的数额，是既定的事实。在本案中也不应再扣除死者自身应该承担的责任比例。五、***是否是本案的适格的诉讼主体问题。中移建设有限公司湖北分公司认为***在宜昌市市场监督管理局办理公司注销登记中承诺所有债权债务关系已经清算完结，就表示已经放弃债权。这种推论是不正确的，该《承诺书》是为了办理公司简易注销按照行政管理部门的形式要求出具，并不表示放弃本案债权。六、反诉与本案不属于同一法律关系，也不是同一主体，不应在本案中一并审理。行政处罚是因违反其行政管理法规应承担的法律责任，该责任应由行为人自行承担。综上，请二审法院驳回中移建设有限公司湖北分公司上诉。 ***向一审法院起诉请求：判令中移建设有限公司湖北分公司向***支付垫付的赔偿款人民币850000元及资金占用损失（自2018年11月29日至实际清偿之日按银行同期贷款利率计算）。 中移建设有限公司湖北分公司向一审法院反诉请求：判令***向中移建设有限公司湖北分公司支付合同违约金20000元，安全事故行政处罚罚金308000元。 一审法院认定事实：2018年8月9日，中移建设有限公司湖北分公司（甲方）与宜昌成炬信息技术有限责任公司（乙方）签订《2018年劳务合作框架协议》、《劳务合作安全协议书》，甲方将2018年通信服务劳务分包给乙方，双方约定了相关事项。2018年10月22日上午10时，乙方负责人***带领***等人到“景城花园”小区建设工地，拟将小区旁边的废弃线杆拆除。乙方聘用的***上杆操作过程中，线杆发生断裂并向西北方向倒塌，***随线杆跌落在水泥地面上，***即被送到医院不治身亡。同年10月24日，乙方及***与***家属达成调解协议，由乙方赔偿***家属850000元。2018年11月13日，甲方宜昌事业部出具了“10·22”一般高处坠落事故调查报告，认为事故发生的直接原因是“由于通信线杆根部断裂倒杆，***未戴安全帽随倒塌的线杆从垂高10.4米的线杆顶部坠落至工地堡坎水泥地面，身受重伤致死”，管理原因是“施工方安全隐患排查治理不到位、现场施工***违章操作、现场安全监管不到位、安全教育培训不到位”，并将此次事故定性为生产安全责任事故。报告认为：1.中移建设有限公司湖北分公司宜昌事业部当阳工程负责人***工作失职，对宜昌成炬信息技术有限责任公司所提供的劳务人员安全生产资格审核把关不严，对事发工地现场监管不到位，对本起事故负有主要责任；2.中移建设有限公司湖北分公司宜昌事业部副总经理***在本起事故中未认真履行安全管理职责，对宜昌成炬信息技术有限责任公司现场施工人员的安全监管不到位，对其违章操作行为失察，对本起死亡事故负有重要领导责任；3.宜昌成炬信息技术有限责任公司负责人***将没有登高作业资格的人员提供给中移建设有限公司湖北分公司的事发工地从事登高作业，没有及时制止***的违章操作，对事故负有重要责任；4.中移建设有限公司湖北分公司在本起事故中承担安全主体责任，该公司宜昌事业部安全生产主体责任不到位，对本起事故负有责任；5.宜昌成炬信息技术有限责任公司没有将事发工地开工时间及时通报给中移建设有限公司湖北分公司，脱离了该公司的安全监管，且在现场施工中使用未经培训合格的员工，没有及时制止员工的违章行为，对事故的发生负有责任。2019年1月15日和21日，当阳市安全生产监督管理局分别作出（当）安监听告﹝2019﹞1号行政处罚听证告知书，（当）安监听告﹝2019﹞3号行政处罚听证告知书，（当）安监听告﹝2019﹞4号行政处罚听证告知书：拟对中移建设有限公司湖北分公司（宜昌事业部）作出280000元罚款，拟对***作出8000元罚款，拟对***作出20000元罚款。因宜昌成炬信息技术有限责任公司没有资金支付，遂向中移建设有限公司湖北分公司委托代理人***借款850000元。后***将***、***诉至宜昌市夷陵区人民法院，该法院作出（2019）鄂0506民初1946号民事判决书，判决：由***、***于本判决生效后5日内偿还***借款本金850000元，并以借款本金850000元为基数按银行同期贷款利率支付自2018年11月29日至实际清偿之日的利息。该判决已经发生法律效力。2019年12月11日，宜昌成炬信息技术有限责任公司的独资股东***向宜昌市市场监督与管理局申请了简易注销，目前宜昌成炬信息技术有限责任公司已经登记注销。 一审法院认为：关于***的诉讼地位，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”***作为本案当事人诉讼，符合法律规定。关于本案的案由。本案是宜昌成炬信息技术有限责任公司在履行与中移建设有限公司湖北分公司签订的《2018年劳务合作框架协议》过程中发生***死亡安全事故，宜昌成炬信息技术有限责任公司在赔偿损失后，向中移建设有限公司湖北分公司追偿已赔偿的损失，本案是侵权责任发生的纠纷，案由应是侵权责任纠纷。关于中移建设有限公司湖北分公司的责任，事发线杆属于中移建设有限公司湖北分公司交给宜昌成炬信息技术有限责任公司应拆除施工范围。在施工过程中，线杆发生断裂倒塌，***随电杆跌落在建筑工地水泥地上不治身亡，与中移建设有限公司湖北分公司应拆除的线杆质量有直接关系。中移建设有限公司湖北分公司也应承担监督管理失职责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故中移建设有限公司湖北分公司应承担相应的民事赔偿责任。关于中移建设有限公司湖北分公司承担责任比例，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难于确定责任大小的，平均承担赔偿责任”据此，中移建设有限公司湖北分公司应承担50%的赔偿责任，因宜昌成炬信息技术有限责任公司已将应赔偿的损失给付，中移建设有限公司湖北分公司应给付其应该承担赔偿的金额是425000元（850000元×50%），并承担相应的资金占用损失。关于资金占用费起止时间，根据已经发生法律效力的（2019）鄂0506民初1946号民事判决结果，从2018年11月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。关于中移建设有限公司湖北分公司的反诉请求，中移建设有限公司湖北分公司未对其施工材料产品质量安全尽到保证责任，管理不到位，双方都有违约行为，行政处罚是当阳市人民政府对中移建设有限公司湖北分公司上述行为的处罚，应由中移建设有限公司湖北分公司承担，且***和***不是本案的当事人，故对中移建设有限公司湖北分公司反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、第九十条、第一百三十三条规定，判决：一、中移建设有限公司湖北分公司给付***人民币425000元及资金占用费（从2018年11月29日起至给付日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。三、驳回中移建设有限公司湖北分公司的反诉请求。上述应履行事项于本判决生效后七日内履行（给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17-3××××0459）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13236元，减半收取6618元，反诉案受理费3110元，由***承担2780元，中移建设有限公司湖北分公司承担6948元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于***、中移建设有限公司湖北分公司的诉讼主体资格问题。宜昌成炬信息技术有限责任公司办理公司注销登记时承诺所有债权债务关系已经清算完结，明显与事实不符，现宜昌成炬信息技术有限责任公司未依法清算即被注销，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”，宜昌成炬信息技术有限责任公司出资人***作为本案当事人诉讼，符合法律规定。中移建设有限公司湖北分公司上诉主张***不是本案适格原告，无法律依据，本院不予支持。根据查明事实，死者***与宜昌成炬信息技术有限责任公司是雇佣关系，中移建设有限公司湖北分公司仅以赔偿金额系按照工伤赔偿标准确定，就主张二者为劳动关系，进而主张中移建设有限公司湖北分公司不是本案适格被告，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于中移建设有限公司湖北分公司的责任问题。《事故调查报告》中对中移建设有限公司湖北分公司的责任有明确详尽的报告，行政管理部门亦对中移建设有限公司湖北分公司作出了行政处罚，中移建设有限公司湖北分公司上诉称其对***的死亡不存在过错和侵权，明显与事实不符。因此中移建设有限公司湖北分公司应对***承担相应的民事赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主宜昌成炬信息技术有限责任公司承担赔偿责任后，可以向中移建设有限公司湖北分公司追偿。一审判令中移建设有限公司湖北分公司应承担50%的赔偿责任，符合法律规定。中移建设有限公司湖北分公司上诉主张不承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于赔偿总额问题。宜昌成炬信息技术有限责任公司已依据调解协议向***的家属实际支付了协议确定的赔偿金85万元，且调解时中移建设有限公司湖北分公司也派员参加，现中移建设有限公司湖北分公司主张应扣减***责任大小相应金额，无事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于中移建设有限公司湖北分公司的反诉。根据《事故调查报告》中移建设有限公司湖北分公司、***双方都有违约行为，中移建设有限公司湖北分公司向***主张合同违约金20000元，本院不予支持。行政处罚是当阳市人民政府对中移建设有限公司湖北分公司上述行为的处罚，应由中移建设有限公司湖北分公司承担，且***和***不是本案的当事人，中移建设有限公司湖北分公司反诉请求***承担行政处罚罚金308000元，本院不予支持。 综上所述，中移建设有限公司湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18520元，由中移建设有限公司湖北分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年七月二十日 书记员***