某某、正宁县金牛实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘10民终214号 上诉人（原审原告）：***，男，住庆阳市西峰区。 委托诉讼代理人：***，甘肃西贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正宁县金牛实业有限责任公司。住所地正宁县城工业园区1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***与被上诉人正宁县金牛实业有限责任公司（以下简称金牛公司）建设工程施工合同纠纷一案，正宁县人民法院于2022年2月25日作出（2021）甘1025民初2532号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日作出（2022）甘10民终852号民事裁定，撤销原判，发回重审。正宁县人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2022年10月28日作出（2022）甘1025民初1233号民事判决，宣判后，***仍不服，向本院提起上诉，本院于2023年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销正宁县人民法院（2021）甘1025民初1233号民事判决，并依法支持上诉人一审诉讼请求；2．一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案的事实认定不清，判决不当，主要理由如下：一、一审法院未查明上诉人将其在被上诉人处承包的金牛四季城1号楼工程中的排水及采暖部分分包给第三人***被上诉人知情这一事实。涉案的金牛四季城工程系由被上诉人自己发包，自己承建，即由被上诉人以发包人的名义挂靠甘肃正德建设集团有限公司承建施工资质，然后被上诉人又以自己的名义将1号楼的承建项目发包给上诉人，而被上诉人向上诉人发包工程时就以上诉人承包工程的采暖、排水等由其安排人员进行分包为条件。而本案第三人***，即本案被上诉人法定代表人***的弟弟，其与上诉人达成承包金牛四季城排水、采暖安装工程合同就是被上诉人的法定代表人***安排，如果没有***安排，上诉人何以认识***。而在一审庭审过程中，被上诉人声称其不知道第三人***有承包涉案工程的行为很明显是在刻意的歪曲事实。同时，涉案工程的强弱电安装、门窗、外墙保温、外墙涂料等均系被上诉人安排的人员施工，这也就出现了由一审法院认定的系被上诉人向上诉人出具一号楼附属项目汇总的原因了。正常情况下，应当是承包人向发包人出具项目汇总单据用以结算工程款，而不是发包人向承包人出具项目汇总，让承包人签字确认。因此，一审法院对于该事实未予查明。二、一审法院认定被上诉人对其向第三人***转账700000元款项用途不知情，属于事实认定不清。根据一审法院认定的上诉人在被上诉人向上诉人出具的一号楼附属项目汇总签字确认，且上诉人未主张扣减被上诉人已经向第三人***支付的700000元，就认定被上诉人不应向上诉人承担付款责任的认定，就可以推断出一审法院认为被上诉人对其向第三人***转账700000元款项用途不知情。然而根据本案的其他事实和***提交的证据可以看出，被上诉人对于其向***支付的700000元系工程款是知情的。其一，上诉人与第三人***之间在支付700000元工程款时不存在借款债务关系；其二，第三人***系被上诉人安排与上诉人签订的涉案工程的排水、采暖分包合同；其三，被上诉人已经在上诉人向其出借的借条上签署“挂账抵房”，用房屋抵顶工程款；其四，分包人的分包工程款支付用房抵顶系上诉人与被上诉人签订的《金牛四季城1号楼工程施工补充合同》约定，与被上诉人在向分包人***支付的工程款的借条上签署“挂账抵房”相互印证。因此，在被上诉人无任何证据证明其向分包人***支付的700000元系其按照上诉人要求支付的其他款项而非工程款的情况下，同时，在上诉人提交的借条和《金牛四季城1号楼工程施工补充合同》等证据证明付款系工程款可以形成完整证据链时，就不应当先入为主的直接以被上诉人的个人陈述作为定案依据，而否定上诉人的陈述和本案证据已经证明的事实。据此，一审法院认定被上诉人对其向第三人***转账700000元款项用途不知情，属于事实认定不清。三、一审法院认定被上诉人向上诉人出具的“1号楼附属项目汇总”项下的总计金额9069224元中，上诉人未扣减金牛公司已经支付给第三人***的700000元不当。根据上诉人的上述意见，事实上被上诉人完全知晓其已经向分包人***支付的700000元系工程款的情况，并不是一审法院审理中被上诉人法定代表人陈述的其对于自己弟弟***的承包工程的情况不知情，其对于以房抵顶的700000元系工程款不知情。然而事实是建立在日常经验法则的基础上的，被上诉人的法定代表人在用其房屋抵顶分包人***700000元的债务的时候应该知道。其不知情反倒是不符合常理。虽然上诉人在被上诉人出具的一号楼附属项目汇总单签字，但是该汇总单也并不是要求被上诉人对上述款项进行支付，而根据该汇总单上诉人的表述，可以证明其表述的该条据作为收款收条，并不是付款依据，一审法院怎么就能确定该收条中的款项就不包含已经以房抵顶的700000元和转账支付的30000元工程款呢？而根据前述意见被上诉人明知分包分***已经收到了以房抵顶700000元工程款，其又称再次向分包人***支付的155万余元的全部分包工程款，根本不符合常理。并且在本案的庭审中，被上诉人始终未出示其向分包人***付款730000元加1550000余元的证据，用以证明其确实有付款事实，至此，在上诉人证明被上诉人拖欠其工程款的情况下，被上诉人就应当举证证明其已经付清了上诉人的工程款，如果被上诉人不能举证证明其向上诉人付清了工程款，其就应当继续支付工程款。而不是直接以被上诉人陈述的其付清或多付了工程款的陈述作为定案依据。综上，一审法院程序违法，且对本案事实认定不清，判决不当，上诉人一审诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。为此，上诉人特向贵院提起上诉。 金牛公司辩称，请求驳回***的诉讼请求。1．金牛公司开发的金牛四季城住宅小区与***签定了1号楼施工合同，证明合同价款336084245.24元。2．双方决算工程总金额为33912663.51元。3．会计凭证证明***共领款34008215.05元，超领95551.54元，已将工程款全额领清，超领部分是决算后追加。4.2017年4月7日***书写领条要求金牛公司将700000元转给***。工程结束后，2018年1月23日***把一号楼分包出去的本应从***领工程款的责任全部转给了金牛公司承担，***给金牛公司统一打了收条9069224元，其中就包括给一号楼做排水采暖的***工程款1553416元，条据明确说明“本条据做为金牛四季城1号领款条据”。从时间关系上***明确知道7个月前已要求金牛公司把700000元***的工程款转给了***，在2018年1月23日确认一号楼附属项目汇总单的时候应该是其真实思想的体现。综上所述，金牛公司与***在工程实施过程中签订了施工合同，在决算、结算及领款过程中均书写了合法条据，将合同、决算及领款数据对照，***已全部领取工程款。请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。 ***向一审法院起诉请求：1．判令金牛公司支付***施工费730000元并按照日万分之五支付逾期利息（暂计）20000元；重审中该项诉讼请求变更为：判令金牛公司支付***施工费730000元。2．本案诉讼费由金牛公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月9日，***、金牛公司签订了《甘肃正德工程建设集团有限公司金牛四季城1号楼工程施工补充合同》，该合同约定工程承包范围为施工设计图纸范围内土建、装饰装修、电气、给排水、采暖、消防、通风、保温、涂料等建设和验收，工程总面积23409.44平方米，工程总价为33608424.24元。同日，***与第三人***签订《正宁县金牛四季城住宅小区1＃楼给排水、采暖安装工程承包合同》，***将该工程中的给排水及采暖分包给***。2017年4月7日，***向金牛公司出具700000元的借条一张，该借条内容为“今借到金牛四季城1＃楼工程款柒拾万元整（700000.00元）〈***付款〉1＃楼项目部***2017.4.7”，同日，金牛公司的法定代表人***在该借条上指示“挂账顶房”。该工程竣工后，2018年1月19日***、金牛公司进行了结算：工程合同总价为33608424.24元，结算后金牛公司应付***工程款为33912662.51元；同月21日，***与***结算工程款为1553416.00元减去借款700000元，剩余工程款853416元；同月23日，金牛公司向***出具1号楼附属项目汇总单一份包括***给排水采暖工程款1553416元在内的11个分项共计9069224元，***在该汇总单上签署“本条据做为金牛四季城1＃楼领款条据，已收到9069224.00元***2018.1.23”，金牛公司的法定代表人***在该汇总单上指示“给各分项挂账下一号总账”。同月30日，***又向金牛公司出具30000元的借条一张，该借条内容为“今借到金牛四季城1＃楼工程款〈30000.00〉叁万元整（***）1＃楼项目部***2018.1.30”，同日，金牛公司的法定代表人***在该借条上指示“同意”并通过网上手机银行直接支付给***30000元，并在摘要中注明***转款。另查明，***无相应工程建筑资质。***、金牛公司签订的《甘肃正德工程建设集团有限公司金牛四季城1号楼工程施工补充合同》第三条第二项约定“工程分项承包必须征得甲方书面同意，接受甲方监督，乙方负责分包项目价格的谈判并签订合同，其工程量款项用70％的楼房顶款，顶房计入已付工程款。” 一审法院认为，***、金牛公司签订《甘肃正德工程建设集团有限公司金牛四季城1号楼工程施工补充合同》，***又将该工程中的给排水及采暖部分分包给***实际施工，双方及与***签订的施工合同因***及***均无建筑资质而属无效合同，但***及***均实际完成了施工内容且已验收并交付使用，故不影响合同各方按合同约定结算工程款及工程款的实际支付。本案的焦点问题是金牛公司于2017年4月7日依据***向金牛公司出具700000元的借条由金牛公司下***的工程款700000元以“挂账顶房”的方式支付给***700000元、2018年1月30日又依据***向金牛公司出具30000元的借条下***的工程款30000元通过网上手机银行直接支付给***30000元，共计730000元；2018年1月23日，金牛公司向***出具1号楼附属项目汇总单一份包括***给排水采暖工程款1553416元在内的11个分项共计9069224元，经***签字确认后“给各分项挂账下一号（***）总账”，致使***通过向金牛公司出具借条给***支付的730000元未在***的工程款1553416元中扣减，金牛公司是否应当向***承担继续支付730000元工程款的问题。***认为，金牛公司以“挂账顶房”的方式支付给***700000元，且金牛公司未支付给***现金700000元，金牛公司应当明确该700000元系支付给***的工程款，应当在与***结算工程款时予以扣减，金牛公司未履行扣减注意义务，金牛公司应当承担继续向***支付730000元工程款的义务。金牛公司认为，其向***支付730000元系***自愿将自己的工程款730000元支付给***，与其公司无关；2018年1月23日其给***工程款挂账1553416元，***未提出异议，也未主张扣减700000元，且在汇总单上签署“本条据做为金牛四季城1＃楼领款条据，已收到9069224.00元”，此后又将30000元工程款通过其公司自愿支付给了***；其公司在付款中不存在过错，***是否多付款给***，系***与***之间的事情，与其公司无关，应当驳回***对其公司的诉讼请求。一审法院认为，***通过向金牛公司出具借条的方式委托金牛公司先后以“挂账顶房”、转账支付的方式给***支付730000元，虽然在借条上注明“〈***付款〉（***）”等字样，但未明确要求金牛公司结算时下账***工程款；2018年1月23日，金牛公司向***出具1号楼包括***给排水采暖工程款1553416元在内的附属项目汇总单的11个分项共计9069224元时，***也未提出异议，明确主张扣减已“挂账顶房”支付的700000元，且签署确认意见后由金牛公司“给各分项挂账下一号（***）总账”，故金牛公司无明确的、直接的在路养工程款中扣减***已支付款项的责任和义务，故对***要求金牛公司继续承担支付其工程款730000元的诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案在审理过程中，一审法院向***进行了释明，***明确表示不申请追加***为本案共同被告，也明确表示不向***主张权利，故对***、金牛公司双方陈述的对方分别和***具有工程款之外的账务或事宜、金牛公司的法定代表人***借付工程款之机扣除***个人借款、金牛公司是否实际向***足额支付工程款的主张不予审查，***也未提供证据佐证并主张金牛公司构成不当得利，故***应当承担举证不能和不申请追加本案共同被告的不利后果。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11300元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人***提交了如下证据：1．金牛公司的法定代表人***书写一号楼应承担各项费用的清单，用以证明金牛公司在一审出示的项目汇总9069224元中需扣减790000元，9069224元是汇总的总款项，不是双方最终结算的工程款。2．一号楼附属项目汇总（手写），用以证明金牛公司一审提交的是汇总表不是结算单。3．被上诉人金牛公司**计手写的单子，用以证明金牛公司未超付款项，保证金是2019年3月31日开始分批退的。4．工商银行电子银行汇款单。用以证明金牛公司还欠***97876.46元，2020年10月9日当天给***转97000元，证明金牛公司没有付超。 金牛公司的质证意见为，证据1是结算过程产生的草稿，9069224元与470000元可以相互印证。证据2项目汇总9069224元是***写的，但是没有其签字，会计也未记账，不能作为证据使用，是草稿。证据3工程款保证金是**计写的没有会计签字，真实性不清楚，应该以账务为准。证据4银行转账单合适，证据无异议。 金牛公司向法庭提交了2018年1月19日金牛四季城1#楼工程费用单（手写）一张。证明工程总金额为33912663.51元。 ***质证意见为，签字合适，真实性无异议，不是最终的工程结算单，当时就那么一写，说是年后再进行结算。 本院审查认为，***提交的证据均不属于一审后形成的证据，其在二审中提交显然属于逾期举证。对于***提交的证据1和2，因金牛公司承认系双方计算过程中的草稿，本院对真实性予以确认。金牛公司对证明目的不予以认可，上述证据亦无法印证其主张的证明目的，对其证明目的不予采信。证据3，因无证人签字且金牛公司对真实性有异议，本院对真实性不予确认。对于***提交的证据4，因金牛公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。金牛公司提交的证据2018年1月19日金牛四季城1号楼决算工程费用单（手写）一张。因一审中已提交并双方质证，本院不在认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人***要求被上诉人金牛公司支付730000元理由能否成立。本案中，***要求金牛公司应支付给其730000元实质是金牛公司在支付工程款时应当扣减***工程款中的730000元。但经法庭审查，***通过向金牛公司出具借条的方式委托金牛公司先后以“挂账顶房”、委托转账的方式给***支付730000元，结合2018年1月23日***与金牛公司法定代表人签字的1号楼附属项目汇总单上显示***给排水采暖的费用为1553416元，且***在该汇总单上书写本条据作为金牛四季城1号楼领款条据，金牛公司备注“给各分项挂账下一号总账”，***未提出异议，亦未主张扣减已“挂账顶房”支付的700000元，同时双方在汇总单签字后又存在2018年1月30日依据***向金牛公司出具30000元的借条下***的工程款30000元通过网上手机银行直接支付给***的事实，足以证明金牛公司无明确的、直接的在***工程款中扣减***已支付款项的责任和义务。***提供的2018年3月23日“一号楼附属项目汇总”单中虽有扣减700000元、30000元的标注，但该字样系***自行添加，该汇总单未经金牛公司签字确认，无法据此得出***明确通知或要求金牛公司支付***工程款时需扣减相应款项。***又拒绝追加***为本案的原审被告，系其对自己诉讼权利的处分，由此产生的后果应由其承担。***提交的现有证据不足以证明金牛公司应承担相应款项的扣减义务而未扣减，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，应由***承担举证不能的不利法律后果，其要求金牛公司支付730000元工程款的理由缺乏事实根据，一审法院予以驳回并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　倩 二〇二三年三月十日 法官助理　赵　荣 书 记 员　***