青岛创鑫远航金属制品有限公司、青岛君田工程配套有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终16779号 上诉人（原审原告）：青岛创鑫远航金属制品有限公司，住所地山东省青岛市即墨区城马路16，统一社会信用代码91370282334076275C。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：刘坤宝，山东元衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛君田工程配套有限公司，住所地山东省青岛市城阳区泰城路278号万科城市花园9号楼2**301，统一社会信用代码91370214MA3MAJR947。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年7月26日生，汉族，住山东省青岛市城阳区泰城路278号9号楼2**301，公民身份号码3707241972********。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月26日生，汉族，住山东省青岛市城阳区泰城路278号9号楼2**301户，公民身份号码3707241972********。 被上诉人（原审被告）：青岛东苑建设集团有限公司，住所地山东省平度市白沙河街道办事处***，统一社会信用代码91370283706489231M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1987年4月30日生，汉族，住山东省平度市旧店镇西***村188号，公民身份号码3702831987********，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：平度经济开发区厦门路小学，住所地山东省平度经济开发区圣德路2号，统一社会信用代码12370283427884757A。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，山东***(崂山)律师事务所律师。 上诉人青岛创鑫远航金属制品有限公司（以下简称创鑫公司）与被上诉人青岛君田工程配套有限公司（以下简称君田公司）、***、青岛东苑建设集团有限公司（以下简称东苑公司）、平度经济开发区厦门路小学（以下简称厦门路小学）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2022）鲁0283民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人创鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判被上诉人君田公司、***支付上诉人所欠付的工程款；2.判令被上诉人承担一二审案件受理费、保全费。主要事实和理由：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，君田公司、***均未有证据证实创鑫公司与其之间是合伙关系，一审认定合伙关系属于事实认定错误，实际上是创鑫公司为二者干活，二者给东苑公司干活，东苑公司给厦门路小学干活，这是建设工程承包—分包—转包案件。2.创鑫公司与君田公司、***未签订合伙协议或口头约定合伙干涉案工程，亦未约定合伙的利润分配方式、如何分工及对合伙事务管理进行分配，实际上是其二者从东苑公司处承揽铝合金门窗工程后将该涉案工程转包给创鑫公司实际施工，创鑫公司与其二者之间是建设工程施工合同纠纷。3.合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险，但本案不符合以上特征。实际上都是创鑫公司单独出资购买制作铝合金门窗的材料、安排加工、加工完后安排工人去现场安装交付。***仅是其中的转包者而非实际施工者，其仅关心施工进度、质量、交付时间，并指示创鑫公司如何施工而非协商，并非以合伙人身份参与其中，其在微信聊天记录中未提及任何有关合伙的意思表示。4.通过微信聊天记录可看出，创鑫公司处***向***要钱，付款也是***安排付款，且在君田公司、***付款70万元后，创鑫公司仍向其二者主张欠款的付款义务，其二者也认可仍然欠创鑫公司款项，因此一审认定为合伙关系是错误的。5.在微信聊天记录中，***催***向东苑公司索要工程款的目的是为***、君田公司及时付清所欠创鑫公司工程款，更是因为***称东苑公司未将款付给其或君田公司。6.若是合伙，***或君田公司在创鑫公司起诉后，去跟东苑公司结算时为何未经过创鑫公司或***的同意或者在去结算前与创鑫公司或***协商，或要求***提供相关结算资料再去结算？若是合伙，东苑公司为何只将工程款支付给***或君田公司，为何只将对工程的质量要求以及时间传达给***或君田公司而非直接告诉创鑫公司处的***？若是合伙，东苑公司完全可以将工程款支付给***或创鑫公司，但***或创鑫公司总是向***或君田公司要求支付欠款？综上，请支持上诉人上诉请求。 ***、君田公司答辩称：我方与创鑫公司之间并非转包关系，而是口头上的合伙关系，我方委托***铝合金采购、加工和安装，我方现场质量、进度、安全与东苑公司对接，申请进度款，当时让***提供票据，双方确认成本。一审判决正确，请求维持。 东苑公司答辩称：我公司只与君田公司签订建筑施工合同，并不认识创鑫公司，创鑫公司与我公司没有任何关系，我方认为一审判决正确，请求对方尽快解除对我公司账户的查封。 厦门路小学答辩称：1.创鑫公司不具备实际施工人的身份，其与君田公司是合伙关系，关于他们内部的纠纷不能要求东苑公司和我们学校承担付款义务；2.东苑公司与君田公司已经把合同款全部结清，合同已经履行完毕，在这种情况下再要求东苑公司或者我们学校承担付款责任，没有法律依据，我方要求维持一审判决。 创鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款388,158.8元；2.依法判令被告支付欠付工程价款利息，从建设工程交付之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，直至欠付工程款付清之日止；3.依法判令被告承担本案的案件受理费、保全费。 一审法院查明认定事实：东苑公司承揽厦门路小学改扩建工程设计施工。其后，东苑公司将其中的断桥铝合金窗制作、安装工程转包给君田公司施工，双方签订《断桥铝合金窗制作安装合同》以及安全施工协议书。其后，君田公司将上述项目交由创鑫公司实际施工。2021年12月3日，君田公司与东苑公司签订结算单，载明工程项目总价款为954,604.8元。2022年7月19日，东苑公司将上述工程款全部支付给君田公司。***系创鑫公司实际控制人，***系君田公司法定代表人***丈夫，也是该公司实际控制人。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩和举证、质证情况，双方争议的焦点为创鑫公司与君田公司之间是否为合伙关系。创鑫公司主张系借用君田公司资质，君田公司主张系合伙关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。首先，根据创鑫公司提交的***与***的微信聊天记录看，***一直就涉案工程的施工具体事宜参与并协调、反馈发包方要求，同时负责监督创鑫公司的施工以及对外索要工程款。由此可见，***并非将涉案工程直接转包给创鑫公司独立施工。其次，***在相应微信聊天中，一直催促***向东苑索要工程款，并配合***出具相关工程资料和发票等，这与君田公司、***主张的其负责接活、交税、索要工程等分工事宜一致。最后，***在与***的微信聊天中说明：“你我分工，你干好活达到验收合格，我按合同节点要钱……再说这一百多万钱还全是给你的？……”，***在见到***的质问后，并未否认双方存在合伙关系以及合伙分工等，而是要求***与自己一起去平度找**要钱，并一再强调，系***签的合同，必须由***与***一起共同去索要欠款，应视为创鑫公司对于双方存在合伙事实的默认。综上，从创鑫公司提交的微信聊天记录可以看出，***负责对外签订合同、协调对外关系、监督***施工、反馈发包方要求并索要工程款等，***负责实际施工，双方在涉案工程施工上存在不同的分工。由此可见，***以君田公司的名义与***以创鑫公司的名义就涉案工程存在合伙关系。在君田公司、***主张案涉工程已经结算完毕，东苑公司和厦门路小学不拖欠工程款的前提下，创鑫公司与君田公司、***就案涉工程如何分配利润并非建设工程施工合同纠纷审理范围，创鑫公司可另案以合伙纠纷主张相关权益。因创鑫公司与君田公司、***就涉案工程存在合伙，君田公司、***作为合伙人主张已经结算完毕，无需向东苑公司、厦门路小学索要欠款，创鑫公司单独要求东苑公司、厦门路小学支付工程款及逾期付款利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条的规定，一审判决：驳回创鑫公司对君田公司、***、东苑公司、厦门路小学的诉讼请求。案件受理费7,122元，减半收取计3,561元，保全费2,520元，共计6,081元，由创鑫公司负担。 二审中，上诉人创鑫公司提交新证据：余额明细查询五页，青岛增值税专用发票37张。主张内容为：通过余额明细查询可知，君田公司向创鑫公司支付工程款65万元，通过青岛增值税专用发票查询可知，创鑫公司向君田公司开具青岛增值税专用发票的事实。以此来证明：创鑫公司与君田公司之间是实际施工人与转包人之间的建设工程施工合同关系，并非合伙关系，创鑫公司主张付款也是向君田公司主张，付款也是君田公司支付的。 ***、君田公司质证称：从形式上看没有相关部门的印章原件，真实性无法核实，且该付款关系也不能直接证实是转包关系，合伙关系也可以相互之间付款。 东苑公司质证称：对证据真实性无法核实，对付款项真实性无法核实，且显示仅是创鑫公司与君田公司有业务来往，与我公司无关。 厦门路小学质证称：对银行流水的真实性无异议，对发票的真实性无法确认，也不能证明创鑫公司的主张，因为创鑫公司与***、君田公司合伙之间分工是不同的，之间有资金往来也是正常的，发票开票名义是金属制品*铝合金窗，是对原材料采购的交易。 二审中被上诉人东苑公司提交一份银行流水和付款凭证，以此证明：东苑公司只与君田公司有业务来往，东苑公司与君田公司就涉案工程结算完毕，不欠付东苑公司合同相对人君田公司工程款。 创鑫公司质证称：对该证据的真实性及证明事项无异议，但对付款金额及结算金额有异议。当时***通过微信聊天记录向创鑫公司发过东苑公司的工程款结算明细，共计1,088,158.8元，***与东苑公司结算应当按照该金额进行结算，且结算是在创鑫公司起诉各被上诉人之后进行的结算，也是各被上诉人之间进行的。创鑫公司对结算金额不认可，结算金额过低，还不够创鑫公司采购原材料及加工及人工成本。 ***、君田公司质证称：认可东苑公司提交的证据及证明事项，我方已经签字。 厦门路小学质证称：认可东苑公司提交的证据及证明事项，无异议。 二审中，上诉人创鑫公司明确，其要求承担付款责任的主体是君田公司和***。不再要求东苑公司和厦门路小学承担责任。上诉人自认，其与君田公司和***之间未签订书面协议，追索工程款的具体依据是当时东苑公司的工作人员**全签字的一张工程量结算单，该结算单载明的金额1,051,708.80元，后续因为二次改窗的费用和窗玻璃保洁的费用合计36,450元，共计1,088,158.8元，所以就按照该金额主张。 君田公司、***对此称：不同意创鑫公司所述，签字的**全不仅签字，还注明了要按实结算。按实结算就是按照审计报告的数字进行结算。我方与创鑫公司之间已经据实结算，金额即为70万，而该款项已经向创鑫公司支付完毕。具体分配是：按照平度市审计局的审计报告载明的数额是969,604.8元，此金额为我方与东苑公司的结算数额，再扣除15,000元的消防窗制作错误，系东苑公司对我方的罚款，二次改窗是创鑫公司自己制作错误，东苑公司没有给这笔费用，也不给保洁费用，合同内已经约定过要给保洁费，改窗费和保洁费共计36,450元，该费用也应扣除。剩余费用差额即是我方应得利润和我方付出的成本费用。 本院查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人创鑫公司作为专业的法人企业，在从事涉案工程的施工中，不与合同相对方签订书面的合同，证据意识淡薄，在缔约及履约过程中均存在不审慎。其与君田公司、***就双方之间的法律关系各执一词，即使如上诉人所主张，二者之间系转包合同关系，但按照建设工程领域的交易惯例，工程转包合同关系亦应存在计价方式、计价方法、管理费用等内容的约定，而上诉人作为一审原告，其提交的证据均不足以证明前述约定的具体情况，且君田公司、***又对其与上诉人之间的结算情况作了一定合理性的辩解，故，本案中上诉人起诉要求追索具体金额的工程款388,158.8元，证据不足，本院难以支持。上诉人若有其他有效证据，可另行主张。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,122元，由上诉人青岛创鑫远航金属制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　楷 审判员　*** 审判员　王　明 二〇二三年二月二十日 书记员　孔　怡 书记员　**如