清远市清城区星林园林园艺有限公司与惠州市弘基水利工程有限公司、广东鹏龙农业发展有限公司、某某、谢某某、某某建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤18民终2648号

上诉人（原审原告）：清远市清城区星林园林园艺有限公司。住所地：清远市清城区人民一路**东骏豪庭**楼****。

法定代表人：黎兵。

委托诉讼代理人：欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫丽华，广东锦诺律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）：惠州市弘基水利工程有限公司。住所。住所地：惠州市花边北路**宏城商务大厦****div>

法定代表人：曾伟敏。

被上诉人（原审被告）：广东鹏龙农业发展有限公司。住所地。住所地：惠州市下埔南直街****iv>

法定代表人：刘军。

上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘国涛，广东邦翰律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1971年9月8日出生，汉族，住清远市清城区******。

原审第三人：***，男，1969年10月30日出生，汉族，住清远市清城区******。

原审第三人：谢**，男，1974年4月1日出生，汉族，住清远市清城区******。

上诉人清远市清城区星林园林园艺有限公司（以下简称星林公司）与被上诉人惠州市弘基水利工程有限公司（以下简称弘基公司）、广东鹏龙农业发展有限公司（以下简称鹏龙公司），原审第三人***、***、谢**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

星林公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判支付星林公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由弘基公司、鹏龙公司负担。事实与理由：一、原审判决对于工程量的计算认定有误。原审判决书认定双方确认已完成的工程量为1737.38亩、工程单价5800元/亩，故计算工程款为10076804元，属于事实认定错误。星林公司认为其已完成工程的50%的工程款应为10730000元=5800元×1850亩，理由如下：（一）星林公司复垦率已达93.39%，已符合《清远市清城区银盏林场采购合同书》第五条第2项之要求，因此应按1850的中标面积计算工程款。（二）虽然星林公司不是《清远市清城区银盏林场采购合同书》的合同当事人，但根据一审判决书已认定按生效的(2018)粤1802民初208号民事判决书认定弘基公司、鹏龙公司及广州地理研究所通过公开招投标程序与清城区土地储备中心签订的《清远市清城区银盏林场采购合同书》，该合同合法有效，合同各方均应恪守履行，以及弘基公司与星林公司签订《银盏林场项目工程施工合同书》的行为无效。因此星林公司有权参照《清远市清城区银盏林场采购合同书》的约定计算工程量。

二、原审判决对于工程款支付的金额认定错误。原审判决认定弘基公司替星林公司向***、***、谢**支付工程款520000元不符合事实。（一）事实上，星林公司不存因未支付进度款而导致停工的情形。从星林公司在一审提交的补充证据清单一证据2中《银盏项目钩机机械班组结算书》和《增减挂钩项目银盏项目区排水沟结算单》显示，2015年12月15日与郑瑞杰、黄建平进行结算，2016年1月5日与谢**进行结算，结算时工程已完工。而弘基公司所提交借据的形成时间均是在结算时间之后。而且星林公司提交的借据、借条与之前案件[（2018）粤1802民初208号案]所提供的借据、借条载明的时间不一致，可见这些借据、借条出具的随意性。（二）***等人出具的借据、借条存在许多令人无法信服的问题。1.弘基公司向***等人支付工程款，均只有手写的借据，大部分没有银行流水，只有2018年2月9日支付给谢**的50000元以及支付给***的200000元有银行交易流水；2.***从来没有与星林公司进行过任何的结算，星林公司也从来没有确认过***有参与过任何的工程项目，弘基公司向***支付的任何款项与本案无关，但原审判决采纳***的借据计入星林公司完成工程款数额不当。（三）这些借据、借条也未经星林公司确认，因此这些借据不能作为案件事实认定的依据。

最后，造成***直接向弘基公司主张工程款的原因应归咎于弘基公司没有及时工程验收，拖欠星林公司大量工程款所致，使星林公司未能及时支付工程款给***。因此二审法院的判决应结合此因素，促使弘基公司完成验收，以解决层层拖欠工程款和工人工资等问题，支持星林公司的上诉请求。

弘基公司、鹏龙公司共同答辩称：一、双方结算工程款应当按实际完成1737.38亩计算复垦面积，该复垦面积得到了清远市国土资源局清城分局以及清远市清城区土地储备中心的认可，且双方签订合同的表述以验算面积为最终确定面积一致。二、（2018）粤1802民初208号案件证据原件丢失，后要求***、***、谢**补充了借条等证据原件，证明我方向***、***、谢**支付520000元工程款的事实，我方已向一审法院提供银行流水证明该事实。另外，我方代付的行为不损害星林公司的利益，因此星林公司在与我方最终结算时，也会涉及该部分工程款支付问题。事实上，***等人与星林公司就案涉项目所涉工程款在原审法院的诉讼案件正在审理，而且两个案件已经作出一审判决。***承认收到520000元的工程款的事实，并没有重复主张该520000元，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持。

***、***、谢**共同答辩称：认可一审判决的内容，我们找星林公司要不到钱，才要求弘基支付520000元工程款给我们，而且在原审诉讼已扣减该部分工程款，没有重复计算。

星林公司向原审法院起诉请求：1.弘基公司、鹏龙公司向星林公司支付工程款765000元，并以765000元为基数，从2016年7月5日起按照银行同期贷款利率计算利息；2.本案的诉讼费用由弘基公司、鹏龙公司承担。

原审法院认定事实：2015年1月23日，清城区土地储备中心通过清远市中德招标有限公司发布广东清城区城乡建设用地增减挂钩试点（银盏林场项目区）采购项目招标公告。2015年4月1日，清远市中德招标有限公司发布《中标通知书》，公布鹏龙公司、广州地理研究所和弘基公司联合中标人，中标内容为银盏林场项目区城乡建设用地增减挂钩试点项目（项目总面积约1850亩，以省国土资源厅批复同意的复垦面积为准），中标金额为24900元/亩。2015年4月29日，清城区土地储备中心（甲方）与鹏龙公司、广州地理研究所、弘基公司组成的联合体（乙方）签订《清远市清城区银盏林场采购合同书》，由甲方通过公开招标聘请乙方以包干形式实施清城区城乡用地增减挂钩试点银盏林场拆旧复垦方案和工程施工，项目名称为清城区城乡建设用地增减挂钩试点（银盏林场项目区）采购项目，合同单价为24900元/亩；项目要求分为前期调查及征求意见、编制项目复垦方案、委托有测绘资质的单位测绘（含竣工测量）、编制拆旧区复垦设计方案及预算、拆旧区复垦工程建设、编制竣工验收材料、编制增减挂钩项目实施方案以及项目区涉及的用地报批材料等。合同书约定付款方式为1、完成本项目所需的一切费用由乙方负责，并由乙方带资完成；2、项目总面积约1850亩。有效面积（指最终实施面积，以省国土资源厅批复同意的复垦面积为准）在85%以下，则视为乙方未实际履行合同义务，甲方将不支付任何合同款项；若有效面积达85%（含85%）以上的，按“中标单价×中标面积×有效面积比例”结算款项；若有效面积达90%（含90%）以上的，按“中标单价×中标面积×100%”结算款项；3、项目经省验收合格后，甲方在3个月支付合同金额的50%给乙方，余额在第一期款项支付后6个月支付完毕；4、乙方和甲方签订政府采购合同，且获得省国土资源厅复垦批复后，在7个月内完成施工并经省验收合格，确因不可抗力等因素延误工期的，由乙方书面报告区土地储备中心和区政府，经区政府同意后方可延长工期。若7个月后经省验收合格的，甲方有权按每亩扣减5%中标价的程序对乙方进行违约处置。

2015年5月7日，弘基公司、鹏龙公司及广州地理研究所三方签订《联合体协议书》，主要约定：1、鹏龙公司为联合体的牵头单位，负责资金投入以及实施阶段的协调行为；2、鹏龙公司有权指定星林公司作为本项目的实际施工单位，弘基公司应配合鹏龙公司以弘基公司的名义与星林公司签订《银盏林场项目工程施工合同》，合同中的工程价款、结算方式、付款方式等由鹏龙公司与星林公司协商确定，鹏龙公司是《银盏林场项目工程施工合同》中的实际权利义务主体，因本项目工程施工引发的纠纷由鹏龙公司负责，如给弘基公司造成损失的，由鹏龙公司负责赔偿。

2015年5月28日，弘基公司与星林公司签订《银盏林场项目工程施工合同书》，由弘基公司对外将银盏林场项目区城乡建设用地增减挂钩试点项目发包给星林公司施工，总包干方式承包，星林公司须按施工图及报价表中所需要的施工内容（如绿化、栏杆、道路、水沟、管道、土方等）进行施工，经弘基公司同意且在确保验收合同的情况下星林公司可以取消或减少某项工程量，并且负责配合施工验收资料及各级政府验收合格；施工工期为2015年5月30日至2015年8月30日；工程具备竣工验收条件后，星林公司以书面形式通知弘基公司，弘基公司在收到以上文件后十五日内组织有关人员进行验收；工程按单价包干结算形式，以5800元/亩计算，总面积为1850亩（约10730000元）若在红线内政府要求取消或有纠纷不能施工的部分，在总面积扣减不施工的亩数。星林公司完成900亩时，弘基公司支付星林公司已完成工程量的50%工程款，星林公司全部完成1850亩后，支付已完成工程量的50%工程款，至此合计已支付50%工程款，待各级政府验收合格后三个月内支付总工程量的20%工程款，6个月内支付总工程量的25%工程款，余款5%为保养金，竣工验收后九个月内付清。

合同签订后，星林公司即开始施工。2015年11月23日，星林公司以已按合同要求完成了涉案工程，并于当日退场，工程达到竣工验收条件为由向弘基公司书面申请竣工验收。2016年3月15日，清远市清城区土地储备中心向清远市国土资源局清城分局出具初步验收函，确认涉案工程实际完成复垦面积为1737.38亩。2016年3月21日，星林公司书面承诺于3月25日完成30000株黎蒴树苗种植，4月1日前完成全部植草任务，如未按期完成，愿意将剩余部分工程款交给弘基公司、鹏龙公司完成，所产生的费用按合同单价在工程款中扣除，并在结算款中扣减100000元作为经济补偿。因该银盏林场项目区存在问题，针对清远市国土资源局清城区提出的整改意见及复垦工程要求标准，清城区土地储备中心于2016年4月20日书面要求鹏龙公司、广州地理研究所、弘基公司进行整改。

庭审中，双方对于星林公司与弘基公司存在建设工程合同关系，星林公司实际完成的工程量为1737.38亩，工程单价5800元/亩的事实均无异议。星林公司亦确认其将部分工程分包给***、谢**以及案外人黄建平，亦认可案外人赖新强、黎勇代表其所从事民事行为或签订合同，但否认与***签订任何合同。经查，案外人赖新强与黄建平曾于2015年5月20日签订过银盏项目区拆旧地块的《总包干合同》；案外人黎勇曾于2015年12月15日与***、黄建平签订过《银盏项目钩机机械班组结算书》；案外人黎勇曾与谢**签订《银盏林场覆绿工程项目排水沟施工合同》并已进行了结算。

星林公司于2015年7月10日至2016年3月21日期间曾分别委托潘中华、潘旭华、黎勇、***等人作为收款人向弘基公司收取工程款，弘基公司根据星林公司的授权支付工程款共4600000元，星林公司均出具收据，双方对该部分已付工程款均无异议。除此之外，弘基公司主张其另向***、***、谢**支付工程款共520000元。***、***、谢**于庭审中均予以确认。经询问，星林公司确认其并未足额支付***、谢**工程款。

此外，现已生效的（2018）粤1802民初208号民事判决书认定弘基公司、鹏龙公司及广州地理研究所通过公开招投标程序与清城区土地储备中心签订《清远市清城区银盏林场采购合同书》，该合同合法有效，合同各方均应恪守履行。弘基公司、鹏龙公司及广州地理研究所在未经清城区土地储备中心同意的情况下以弘基公司的名义将银盏林场项目区城乡建设用地增减挂钩试点项目转包给星林公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，弘基公司与星林公司签订《银盏林场项目工程施工合同书》的行为无效。诉讼过程中，星林公司确认在本案主张被告应付的工程款系其已施工部分中50%部分。

原审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。本案争议焦点是，在星林公司主张的50%工程款范围内弘基公司是否拖欠星林公司工程款未付。现双方均认可星林公司已完成的工程量为1737.38亩、工程单价5800元/亩，故计算星林公司已完成部分工程款为10076804元。星林公司自认本案中其仅主张50%的工程款，故弘基公司应付星林公司工程款5038402元。双方对于弘基公司已付工程款4600000元的事实无异议，予以确认。对于弘基公司向***、***、谢**支付的工程款共520000元是否应当作为向星林公司支付的工程款，因***、***、谢**确认因星林公司未向其支付进度款致工程停工，故其向弘基公司主张工程款，弘基公司替星林公司直接向其支付工程款520000元；诉讼过程中，星林公司确认其存在未付***、***、谢**工程款的情况。基于该事实，认定弘基公司有正当理由向实际施工人支付工程款，故该部分款项可以作为弘基公司已向星林公司支付的工程款。综上，弘基公司共向星林公司支付工程款5120000元，已超过星林公司在本案中主张的50%工程款5038402元，故星林公司要求弘基公司、鹏龙公司支付工程款及利息的请求，依据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年12月30日判决如下：驳回清远市清城区星林园林园艺有限公司的诉讼请求。案件受理费12502元、财产保全费4345元，合共16847元，由清远市清城区星林园林园艺有限公司负担。

本院二审期间，星林公司提交弘基公司在（2018）粤1802民初208号案件中提供的证据清单及证据二中的***、***、谢**的收据、借条，拟证明弘基公司在（2018）粤1802民初208号案件中提供证明支付工程款520000元给***、***、谢**的收据、借条与本案提供的收据、借条不一致，这些收据、借条不具有真实性，不能作为本案抵扣弘基公司工程款的依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。弘基公司质证认为星林公司提交的借条确实与我方在本案一审时提交的借条不一致，原因是在（2018）粤1802民初208号案件的代理律师将证据的原件丢失，后来又要求***、***、谢**重新补签，而且在一审期间我方提供银行流水，足以证明我方完成支付。***、***、谢**质证认为星林公司提交的借条是由我们出具的，是弘基公司开给我们的借条，属我们的工程借款。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，***、谢**、***三人在原审法院提起诉讼，向星林公司主张案涉项目的工程款，原审法院对***、谢**二个案件作出一审判决。***等三人确认在上述三个案件中所涉工程款中已扣减弘基公司代付的520000元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合星林公司的上诉请求与弘基公司、鹏龙公司的抗辩意见，***、***、谢**三人的答辩意见，归纳本案争议焦点：星林公司的上诉请求是否予以支持。

已生效的（2018）粤1802民初208号民事判决书认定以弘基公司的名义与星林公司签订《银盏林场项目工程施工合同书》的行为无效。双方已确定星林公司完成工程。按照该合同关于工程结算条款的约定，“工程按单价包干结算形式，以5800元/亩计算，总面积为1850亩（约10730000元），若在红线内政府要求取消或有纠纷不能施工的部分，在总面积扣减不施工的亩数”。弘基公司及星林公司确认完成的工程量以清远市清城区土地储备中心向清远市国土资源局清城分局出具《初步验收函》认定1737.38亩，但星林公司认为仍应以1850亩的工程量支付工程款。案涉合同约定的1850亩为工程量属招标文件载明的概算工程量，还约定“以省国土资源厅批复同意的复垦面积为准”，清远市国土资源局清城分局已认定工程量为1737.38亩，原审法院认定以实际完成工程量1737.38亩为计算支付工程款的基数，符合事实，本院予以维持。

关于支付工程款数额。星林公司确认收到弘基公司支付的工程款4600000元，但对于弘基公司代付给***、***、谢**三人520000元，认为弘基公司未经其允许支付给***等人，不予认可。对于上述款项，***、***、谢**确认收到弘基公司支付的520000元，该款是星林公司拖欠三人工程款，由于无法联系星林公司，经协调后由弘基公司代付的。***等三人因星林公司拖欠案涉项目工程款，已在原审法院提起诉讼，向星林公司追偿拖欠的工程款。星林公司不否认仍欠付***、谢**工程款的事实，但不应将***的工程款计入星林公司的工程款内，***的工程在另一合伙人潘中华承接。本院认为，弘基公司与星林公司是案涉合同的签约方，星林公司与案外人共同承接案涉工程施工，属于星林公司内部关系，况且收到的工程款均以星林公司名义请款。至于弘基公司在（2018）粤1802民初208号案所提供的借据、借条与本案弘基公司提交借条、借据不一致的情况的问题。弘基公司与***等三人已作了说明，且不存在重复支付的情形。综合上述内容，原审法院认定弘基公司代付的520000元作为星林公司收到工程款并无不当，本院亦予以维持。如前所述，原审法院以1737.38亩为基数计算包干单价，从而作出弘基公司支付的工程款已超过星林公司在本案中主张的50%工程款5038402元的结论正确，本院予以确认。

综上，星林公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12502元，由清远市清城区星林园林园艺有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　肖惠文

审判员　何　燕

二〇二〇年十月十六日

书记员　范小婷

书记员　邓海欣

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。