徐州市铜山区水利工程处与某某言建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终3116号

上诉人（原审被告）：徐州市铜山区水利工程处，住所地徐州市铜山新区街道办事处徐村杨山头闸北30米。

法定代表人：卢振杰，该公司主任。

委托诉讼代理人:汪冬,江苏凯雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孙高波,江苏凯雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**言，男，1972年10月20日出生，住沭阳县。

委托诉讼代理人:孙树成,江苏怀容律师事务所律师。

上诉人徐州市铜山区水利工程处（以下简称铜山区水利处）因与被上诉人**言建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铜山区水利处上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.**言撤场前存在桥梁防撞墩、桥面铺装、地砖、水电和泵站门窗未施工，一审仅将桥梁防撞墩、地砖、水电和泵站门窗的工程款6100元扣除，对桥面铺装工程款未予审查并扣除；2.**言在施工过程中使用的混凝土由铜山区水利处提供，混凝土货款应视为铜山区水利处已支付的工程款或从所欠的工程款中予以扣除。

**言二审辩称，1.针对桥面铺装工程，一审法院已明确双方举证责任，在铜山区水利处无证据证明的情况下，一审认定事实清楚，适用法律正确。2.混凝土货款问题不应作为实体程序进行审查，混凝土属于本案合同之外存在的材料买卖关系，其款项应当由提供方主张，而铜山区水利处系涉案工程中标方，本身不具有买卖混凝土的资质，一审未就此审查的情况下，上诉至二审不正确。

**言向一审法院起诉请求：判令铜山区水利处给付**言工程款150000元及利息（自2017年11月1日起至还清款之日止，按年利率6%计算）。

一审法院认定事实：铜山区水利处承包宿迁市沭阳县2016年新增千亿斤粮食产能规划田间工程三标段工程，将涉案工程中的泵站2座、桥16架分包给**言施工。双方未签订书面合同，**言于2017年2月组织人员进行施工，同年7月完工，并交付使用。涉案工程总造价为792721元，铜山区水利处已向**言支付639400元。

一审法院认为，铜山区水利处将其承建工程中的泵站、桥工程分包给**言施工，双方之间形成建设工程分包合同关系，因**言无建筑施工资质，该合同无效。但鉴于**言已经完成了相应的施工义务，且涉案工程已交付使用，铜山区水利处应向**言支付相应的工程价款。本案的争议焦点及分析如下：

一、**言就涉案工程中有无未施工部分及相应价款为多少。

铜山区水利处主张**言未施工部分为桥防撞墩1000元、桥面铺装12893.58元、地砖水电和门窗5100元。**言对其中桥防撞墩、地砖水电和门窗未作予以认可，并同意按照铜山区水利处主张的价款6100元进行计算，对该部分事实予以确认。但铜山区水利处未就桥面铺装部分提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审对其要求扣减桥面铺装12893.58元的辩解理由不予采纳。

二、双方有无约定工程款下浮。

铜山区水利处主张双方口头约定工程款下浮21%和25%，其中包含管理费和税费，**言均不予认可。首先，铜山区水利处提交的证人证言，证人孙某陈述，**言、铜山区水利处约定工程款下浮，但又称**言不同意签订书面合同，即双方最终未就工程款下浮问题达成一致意见。证人耿某是依据其与铜山区水利处协商的下浮问题推定**言、铜山区水利处以同样的条件进行协商。上述证人证言均不足以证实**言、铜山区水利处之间约定工程款下浮。其次，涉案合同无效，管理费属于非法所得，对该费用不应予以支持。最后，**言虽对向铜山区水利处收取的工程款应依法向税务机关纳税，但**言需要缴纳税费的对象不是铜山区水利处。在没有关于**言应缴纳的税费从应付工程款中扣除的约定下，铜山区水利处向**言付款时，可要求**言开具相应的工程款发票，并依照相关程序向税务机关申请抵扣或退税。铜山区水利处并未提出过要求**言开具工程款发票的请求，双方如因工程款发票问题发生纠纷并产生损失，应另行诉讼解决。综上，铜山区水利处要求**言应承担的税费、管理费等与工程款抵销，没有合同依据和法律依据。故铜山区水利处应按其确认的工程量向**言支付相应工程款。扣除未作部分价款6100元及已付款639400元，铜山区水利处尚欠**言工程款147221元。

关于逾期利息如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，**言、铜山区水利处双方对付款时间及逾期付款的利息均未作约定，故铜山区水利处应按中国人民银行同期同档贷款基准利率支付利息，但该利率不得超过**言主张的年利率6%。涉案工程于2017年7月交付使用，铜山区水利处应在交付之日向**言支付工程款，故**言要求铜山区水利处自2017年11月1日计算逾期利息，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：铜山区水利处于判决发生法律效力之日起十日内给付**言工程款147221元及利息（自2017年11月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，以年利率6%为限）。案件受理费减半收取计1650元，由铜山区水利处负担。

二审期间，铜山区水利处围绕其上诉请求，向本院提交以下证据：

**言签名的收料单15张、混凝土规格用量明细表1份。拟证明涉案工程部分使用的混凝土由铜山区水利处提供，混凝土价款应支付给铜山区水利处或抵充工程款。

**言质证认为：对15张收料单，从单据上看不出双方有直接的混凝土交易往来，对该组证据的真实性和关联性不予认可。针对明细表，系铜山区水利处单方制作，对该证据不予认可。

本院对上述证据认证如下：对提交的收料单及明细表因无法反映系铜山区水利处与**言之间的交易往来，对该证据的关联性不予确认。

证人徐某出庭作证称，案外人马某将混凝土交给他，由他负责向**言的工地上运送混凝土。

证人马某出庭作证称，**言需要混凝土就会与其电话联系，生产混凝土的搅拌站为案外人叶老板(叶林)所有，其是给叶老板打工并负责向**言发料。运送给**言所有的混凝土价款，也已经马某、**言、叶林三方对账结算。

**言对2名证人证言质证认为：证人证言可以证明**言已与案外人叶林就混凝土的款项进行了对账结算，混凝土及其价款与本案铜山区水利处无关，铜山区水利处无权主张。

本院对证人证言认证如下：对证人证言，能够证明系案外人叶林向**言提供混凝土并已进行结算，与铜山区水利处无关，无法达到铜山区水利处拟证明的目的。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.涉案工程中桥面铺装工程有无施工，如未施工价款是多少。2.混凝土是否由铜山区水利处提供，价款数额多少，是否应当从工程款中予以扣除。

关于争议焦点一。本院认为，铜山区水利处主张桥面铺装工程未施工，应对桥面铺装工程未施工的主张提供证据予以证实，但铜山区水利处未能提供，应承担举证不能的不利后果，故本院对铜山区水利处的上诉主张不予支持。

关于争议焦点二。本院认为，通过铜山区水利处二审提交的证据及证人证言，可以证明混凝土系案外人叶林向**言提供，且双方已进行结算，铜山区水利处与混凝土提供并无直接联系，对混凝土价款等事项在本案中不予确认。故铜山区水利处主张从涉案工程款中扣除混凝土价款无事实与法律依据。

综上所述，铜山区水利处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由徐州市铜山区水利工程处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐兵

审 判 员　万焱

审 判 员　朱海

二〇一九年十月九日

法官助理　刘川

书 记 员　孙引