北京市林业建筑工程有限公司与北京开放大学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)京01民终8350号

上诉人（原审原告）：北京市林业建筑工程有限公司，住所地北京市西城区裕民中路**（德胜园区）。

法定代表人：阎荣吉，董事长。

委托诉讼代理人：卢殿家，北京市林业建筑工程有限公司经理。

委托诉讼代理人：刘利伟，北京市建诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京开放大学，住所地北京市海淀区皂君庙**。

法定代表人：褚宏启，校长。

委托诉讼代理人：谢冬飞，北京市易和（昌平）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范冬婕，北京市易和（昌平）律师事务所律师。

上诉人北京市林业建筑工程有限公司（以下简称林业建筑公司）因与被上诉人北京开放大学（以下简称开放大学）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初20702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林业建筑公司的委托诉讼代理人卢殿家、刘利伟，被上诉人开放大学的委托诉讼代理人谢冬飞、范冬婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林业建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持林业建筑公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。2012年10月31日，开放大学（原北京广播电视大学）与林业建筑公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，该合同中所指的基础加固不包含本案林业建筑公司主张的“原件建筑物（食堂）一、二层拆除、原有地基拆除、、地基加深护坡、钎探”。一审判决认定“林业建筑公司没有证据证明本案涉及的工程不包含在施工承包合同之内”是错误的。开放大学对本案涉及的拆除工程是明知的，施工地点在开放大学校内，开放大学想实现食堂加建三、四、五层的目的，必须对原有建筑物进行拆除、对地基加深，林业建筑公司进行拆除和地基加深也是符合逻辑和建设施工要求和常理的。林业建筑公司对于合同外施工内容不是无偿的，否则开放大学构成不当得利。林业建筑公司主张的施工内容客观存在，从《补充协议》的内容可以看出原有地上物已经拆除，，地基已经进行加深护坡、钎探。二、一审判决认定林业建筑公司没有证据证明实际施工完成的工程情况是错误的。根据建筑物的建筑面积和结构，结合《北京市房屋修缮工程预算定额（2005）》的规定，计算出拆除建筑物的工程量和价格不存在技术上的问题；根据检测及鉴定报告中的工程附图和《补充协议》所依据的施工图中关于地基的相关数据并结合《北京市建设工程预算定额（2001）》的规定，计算出地基加深等工程的工程量也不存在问题。三、一审判决总结的案件焦点错误，本案争议焦点之一拆除工程是否在已签订的施工总承包合同之内及相应工程款是否给付的问题。四、一审判决程序违法，林业建筑公司申请对食堂拆除增加工程进行造价鉴定，一审法院没有做出明确释明，也没有启动鉴定程序。

开放大学辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.林业建筑公司无证据证明双方就“一二层拆除”“原地基拆除”“地基加深护坡钎探”3项施工内容达成另行付款的合意。林业建筑公司关于其“负责本案涉及的工程施工内容是符合双方约定”的陈述纯属主观臆测。2.林业建筑公司无证据证明其完成的“一二层拆除”“原地基拆除”“地基加深护坡钎探”3项施工的工程量。关于施工工程量，林业建筑公司提交的针对性证据仅为8张《工程变更治商记录》，经核实均已经包含在（2018）京0118民初1522号案件的鉴定范围内，相关工程款开放大学已经支付完毕，不可重复主张。二、一审判决适用法律正确。1.一审法院将“开放大学是否应当支付食堂一、二层拆除、、地基拆除、地基加深护坡钎探工程款”归纳为争议焦点合理合法。2.本案不具备进行鉴定的现实条件，没有进行鉴定的必要，双方未达成另行支付工程款合意，也没有任何证据证明林业建筑公司完成工程量，事实上不具备鉴定的条件。3.林业建筑公司主张的“路面石子铺设”不属于本案审理范围，一审法院认定有关路面石子铺设的诉求与其他诉求不属同一法律关系，且不是法院管辖范围，所以驳回了林业建筑公司的诉求，林业建筑公司也未就该项判决提出上诉意见。

林业建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令开放大学向林业建筑公司支付工程款1922425.67元；2.判令开放大学向林业建筑公司支付相应利息（利息以未付工程款1922425.67元为基数，自2014年1月30日起至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算至起诉时为504636元）。

一审法院认定事实：2012年10月31日，北京广播电视大学（发包人，后更名为北京开放大学，以下统称开放大学）与林业建筑公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），约定由林业建筑公司承包开放大学食堂改扩建工程，工程地点位于北京市海淀区皂君庙甲4号，承包范围包括建筑工程（含基础加固）、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、消防工程，不含拆除空调，合同价款为6162395.88元，其中安全防护、文明施工措施费为102598.91元，合同工期为225日历天，计划开工日期为2012年9月15日，计划竣工日期为2013年4月27日，双方在本合同履行中所共同签署或认可的符合现行法律、法规、规章及规范性文件，且符合本合同实质性约定的指令、洽商、纪要或同类性质的文件，均构成合同文件的有效补充。北京开放大学与林业建筑公司在《施工总承包合同》的合同条款通用部分中约定，如果发包人认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量做出变更，则发包人有权通过监理人向承包人下达变更指令；合同价款的约定方式为固定单价；设计变更和工程洽商经现场签证后可按照相应方式予以调整。

2015年1月，开放大学（发包人，甲方）与林业建筑公司（承包人，乙方）针对《施工总承包合同》签订《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），其中约定的工程承包范围包括地板基础及设备层、、地上**主体结构降水工程、排水、路面恢复、电气安装、高低压配电、消防、电梯、空调、厨房设备安装、或因工程进度问题拆分工程，开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2015年4月10日，本协议竣工日期为食堂改扩建工程乙方总包合同内（含补充协议增项）全部施工项目最终验收合格，补充施工内容工程造价暂估3574504.92元，垫层、筏板基础及设备层、地上、地上**主体结构造价预算作为本协议工程价款的暂定估算终结算为准，本协议工程施工内容最终结算价款按《施工总承包合同》的建筑工程预算定额、及北京市相关造价文件执行。

《施工总承包合同》和《补充协议》签订后，林业建筑公司实际完成了施工，后与开放大学发生争议，林业建筑公司就涉案工程曾向法院提起诉讼，诉讼中，双方就北京市海淀区皂君庙甲4号开放大学食堂改扩建工程进行了造价鉴定，后法院依据鉴定意见作出（2018）京0108民初15522号判决书，判决开放大学支付工程款，同时认定“就林业建筑公司提出的《施工总承包合同》及《施工合同补充协议》之外的其他工程双方存在争议，而双方在本案中亦并未围绕该部分进行举证质证，亦未包含在鉴定范围中，本院对此不予处理”，该判决书现已生效。

庭审中经询，林业建筑公司明确表示其在本案中主张的工程款对应的工程项目不包含在《施工总承包合同》和《补充协议》中，具体为一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探铺设即原有路面恢复四个部分的工程价款，其中，林业建筑公司与开放大学就路面石子铺设即原有路面恢复工程另行签订有《食堂道路铺装石材协议》，对于一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探三项工程未另行签订合同公司在庭审中提交了部分工程洽商记录用以佐证其完成的工程量，但经核实，该部分洽商记录已经在（2018）京0108民初15522号案件中提交并作为工程造价鉴定依据。林业建筑公司明确表示其不能提供其他证据证明其在本案中主张的工程价款对应的工程量。

林业建筑公司向法院提交了其与开放大学签订的《食堂道路铺装石材协议》，该协议中约定林业建筑公司以包工包料固定总价的方式，承包开放大学食堂周边道路石材铺装工程，项目报价内容及优惠后报价为169175.42元，因履行本协议发生争议协商不成的，任何一方均有权向北京仲裁委员会提请仲裁，合同订立时间为2015年10月14日。林业建筑公司表示其尚未就《食堂道路铺装石材协议》提起仲裁。

一审法院认为，林业建筑公司与开放大学签订的《施工总承包合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，双方应依约行使合同权利并履行义务。林业建筑公司在庭审中明确其在本案中主张的工程价款共对应四部分工程项目，即食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程和《食堂道路铺装石材协议》项下工程款查明事实，双方签订的《食堂道路铺装石材协议》中的工程项目并不在《施工总承包合同》及《补充协议》范围之内，且双方明确约定就该协议如发生争议应向北京仲裁委员会提起仲裁，故法院认定《食堂道路铺装石材协议》与本案争议不属同一法律关系，且双方因该协议产生争议不应由法院管辖，故在本案中对此不予处理，对林业建筑公司主张的该部分工程对应款项169175.42元的诉讼请求不予支持。

本案双方争议焦点在于开放大学是否应当支付食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程的工程款认为，首先，林业建筑公司主张食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程三项内容不包含在《施工总承包合同》及《补充协议》范围之内价款应另行结算，开放大学对此不予认可，在此情况下，林业建筑公司应举证证明该三项工程确实不包含在上述合同中，且其与开放大学就该三项工程的施工达成了另行结算的合意，但林业建筑公司未能就此进一步举证；其次，林业建筑公司作为履行施工义务一方，应就其施工情况承担举证责任，即林业建筑公司应当举证证明其实际完成了食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程如施工图纸、施工日志、经双方确认的工程洽商记录等证据，以证明其实际完成的工程量，在此基础上，如双方就工程价款不能达成一致意见，方可通过工程造价鉴定的方式对工程价款予以认定，但本案中，林业建筑公司明确表示不能提供证据证明其实际完成了食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程以及相对应的工程量举证不能的法律后果；最后，基于以上论述，鉴于林业建筑公司既未能举证证明双方就其主张的工程达成单独结算的合意，亦不能提交证据证明实际完成的工程情况，其提交的证据不足以证明其主张，故法院认定林业建筑公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京市林业建筑工程有限公司全部诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。林业建筑公司上诉主张开放大学支付食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程的工程款交证据证明双方同意就上述工程单独结算，亦未提供如施工图纸、施工日志、经双方确认的工程洽商记录等足以证明其完成的工程量的证据，因此，本院对林业建筑公司的上诉主张不予支持。

综上所述，林业建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13108元，由北京市林业建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　芳

审 判 员　　刘　磊

审 判 员　　赵　蕾

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　　王　梦

书 记 员　　马子萌