某某与中国移动通信集团甘肃有限公司酒泉分公司服务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘09民终890号 上诉人（原审原告）：**，现住甘肃省酒泉市。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司酒泉分公司，统一社会信用代码91620900784000550W。 负责人：欧阳某。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，甘肃长治律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司酒泉分公司（以下简称移动酒泉分公司）服务合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：一.撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2975号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.案件受理费及其他费用由移动酒泉分公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“2017年7月13日，**“136XXXX****”号码欠费50.27元”系事实认定不清。一审仅以移动酒泉分公司提交的电脑系统打印清单即认定**电话欠费事实存在，忽略了其他重要关联因素。在双方沟通阶段，有电话录音及短信证据证明，移动酒泉分公司多次称“核查该号码于2017年8月31日账务欠费预销户，9月份账务销户，账务销户状态无法通过第三方平台缴话费，公司后台未查询到2017年9月缴费记录。”，这与**向第三方平台核实且经一审认定的“2017年9月，原告通过支付**台缴纳话费50元”的事实大相径庭。若**2017年9月通过支付**台缴费50元成功的事实存在，则移动酒泉分公司主张的“2017年8月31日账务欠费预销户，9月份账务销户，账务销户状态无法通过第三方平台缴话费”现象就不可能存在，号码欠费50.27元的主张更是无稽之谈。从关联性角度考虑，移动酒泉分公司可能存在系统故障或人为差错。二、一审认定“2017年9月原告成功缴纳50元，尚不足以冲减欠费总额”证据不足。**已采用此交易习惯保号6年，以往交易均正常，从交易习惯和正常逻辑推断，有理由相信不会发生“缴费后尚不足冲减欠费总额”的情况。三、一审关于违约责任完全归**的认定错误。1.**按照6年多的交易习惯保号，通过支付**台成功缴费50元，不存在拖欠服务费用的事实，**没有任何过错，违约责任应完全归属于移动酒泉分公司。2.即使“2017年9月原告缴纳50元，尚不足以冲减欠费总额”，我国电信服务条例明确规定电信服务行业应该提供催缴服务，但**自始至终未收到移动酒泉分公司的任何提醒、催缴通知。根据交易习惯和价值判断，也是移动公司违约在先，且正是移动酒泉分公司提醒通知未能送达**，才造成136XXXXXXXX号码在**不知情的状态下欠费停机，违约责任应当归属于移动公司。3.**既然已专门保号6年，用正常的科学精神和逻辑推断，**丝毫没有要停机销号的主观意思，更没有恶意“不足额缴纳费用”的主观存在。4.基于移动酒泉分公司软件系统可能存在的漏洞或故障，就算移动酒泉分公司按照所谓行业标准提供服务，只能免予行政责任，而不能免除民事责任。四、一审判决对事实认定不够完整。对于**提交的双方沟通协调的通话录音、短信，应作为案件的关联事实予以综合考量，但一审法院未予认定。特别是移动酒泉分公司经理向**通过语音及短信提及的“按18元套餐办理……重新办理将保留至8月底”的处理措施，在未明确告知**何时答复以及晚于什么时候答复将产生不利影响的前提下，上述处理措施应属于移动酒泉分公司向**发出的明确固定期限的不可撤销要约。但在**答复“将考虑该处理建议，并暂时不向工信部投诉”，且移动酒泉分公司同意**考虑的前提下，移动酒泉分公司未经**同意，于8月25日将136XXXX****的号码办理他人，直接造成**法律上的履行不能。移动酒泉分公司的该行为背弃了电信服务行业诚实守信的原则，严重损害国企大公司的正面形象，更是对**的违约侵权。五、一审适用法律错误。136XXXXXXXX号码系**战友7年前转业离开酒泉时馈赠，此号码是双方多年战友情的见证，具有特殊的情感寄托，同时该号码也是传统意义上的靓号，亦是**的幸运号（尾号后四位与女儿身份证号码后四位高度雷同），以上足以说明该号码对**是具有人格象征意义的特定纪念物品。因移动酒泉分公司服务质量问题及发生纠纷后不恰当的处置行为，造成**所属具有特殊情感意义的特定物品永久灭失，根据侵权责任法及精神损害赔偿解释第4条等相关条款的规定，移动酒泉分公司应向**赔偿精神损失并赔礼道歉。 移动酒泉分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**的上诉请求，维持一审判决。一、**拖欠电信服务费用未及时足额缴费，即使期间缴纳50元，也不足以冲减欠费总额，案涉号码自始至终处于欠费违约状态。移动酒泉分公司提交的系统打印单并不是单方证据：1.系统打印单记载于电脑系统，只能通过打印件作为载体呈现，不能因其是电子证据而否认应有的证据效力。2.若**或法庭对该证据真实性有异议，可至移动酒泉分公司查阅原始系统记录。3.已有多例法院判决采纳该类证据作为定案依据，这也是现代司法普遍适用的一种证据形式。二、移动公司的计费系统以及短信通知系统是针对全国几亿移动号码用户提供服务的，不可能在**这就失灵不通知。且**在庭审中亦承认，案涉号码**一直未使用过，只是长期处于保号状态。正是因为**长期不使用，遗忘了缴费时间及缴费金额，缴了一次费还是欠费，导致案涉号码被系统自动销号。移动酒泉分公司认为**未收到短信通知，是因长期不使用案涉号码，对案涉号码的欠费短信通知未注意到。**将自身疏忽大意的责任强加于移动酒泉分公司毫无事实依据。三、**要求赔偿精神损失及赔礼道歉无事实依据。1.一审判决认定移动酒泉分公司不构成精神损害，亦不承担赔礼道歉责任。移动酒泉分公司无任何过错，本案纠纷发生的根本原因是因为**未及时缴费导致系统自动销号，过错方系**，**要求的2万元的精神损失无事实依据和法律依据。2.本案属于电信服务合同纠纷，赔礼道歉不属于合同责任的承担方式，不应予以支持。四、一审组织调解过程中，移动酒泉分公司考虑**使用移动业务多年，目前仍有使用移动号码的需求，可以为其办理一个尾号三连的号码，消费标准仍执行移动公司标准，但**并未同意，坚持要求赔偿。在二审中，移动酒泉分公司本着为客户服务至上的原则，仍承诺为其办理一个尾号三连的号码，消费标准执行移动公司标准。 **向一审法院起诉请求：1.移动酒泉分公司赔偿**精神损失2万元；2.移动酒泉分公司向**道歉；3.移动酒泉分公司为**重新办理同类型的号码；4.案件受理费由移动酒泉分公司负担。 一审法院认定事实：**与移动酒泉分公司存在服务合同。2017年7月13日，**“136XXXX****”号码欠费50.27元。2017年9月，**通过支付**台缴纳话费50元。2017年8月，移动酒泉分公司对该号码做出预销号处理。**提出异议，多次与移动酒泉分公司沟通无果。 一审法院认为，服务合同一经成立，双方必须严格履行合同义务。**拖欠服务费用没有及时足额缴纳，2017年9月**成功缴纳50元，尚不足以冲减欠费总额，移动酒泉分公司将原号码配置他人使用，应当以合同违约条款进行评价。即使移动酒泉分公司提醒的通知未能送达**，服务存在瑕疵，也不构成精神损害，不适用承担侵权责任法律条款赔礼道歉；为**重新办理同类型的号码，属于新的合同的要约邀请，不属于服务合同的裁判范畴，**的诉讼请求不能成立。综上，**的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费减半收取计150元，由**负担。 二审期间，**提交录音资料一份，以证明：1.**与移动公司客服协商解决争议期间，移动酒泉分公司将案涉号码办理给他人。2.移动酒泉分公司称号码处于预销号状态时无法通过第三方平台充值缴费，但**已缴费成功。经质证，移动酒泉分公司对2018年8月25日录音资料的真实性无异议，但认为**整理的录音文字材料与录音不相符，录音文字整理资料有随意删减行为。经审查，对**提交录音资料的真实性，本院予以确认。 经二审查明，2018年，**在得知案涉号码被欠费销户后，多次致电10086客服及移动酒泉分公司反映问题。期间双方进行了协商。2018年8月9日，移动酒泉分公司向**发送短信称，“……我方核查该号码于2017年8月已欠费预销户，因我公司未主动通过其他方式为您提醒号码被账务销户，向您深表歉意，现请示分公司领导，考虑老客户使用多年，现按照目前新飞享最低套餐档位18元为您办理新入网继续使用……现特发此短信与您最终确认，您是否同意酒泉移动公司的答复处理结果并撤诉，双方已达成和解并执行。请您回复‘同意或不同意’即可”。**未予回复。其后，移动酒泉分公司工作人员致电**，告知上述解决方案，**答复需要考虑一下，移动酒泉分公司人员予以认可。2018年8月25日，**致电移动酒泉分公司，被告知案涉号码已办理给他人，双方又起争执。 经二审查明的其他事实与一审认定的无异，本院予以确认。 本院认为，根据**提供的通信记录，可证实移动酒泉分公司在受理**的申诉事项后，与**进行了充分的协商，期间，移动酒泉分公司认可未主动通过其他方式向**提醒号码被账务销户，存有不当，并提出了解决方案，**要求考虑一下，移动酒泉分公司同意。但移动酒泉分公司在未征询**最终意见的情况下，在较短时间内将争议号码变更至他人名下，其行为不符合移动酒泉分公司就解决双方争议事项所作出的意思表示，亦不符合《中华人民共和国电信条例》第五条“电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。”的规定精神，应认定移动酒泉分公司在履行双方的电信服务合同中存在服务不到位，解决问题不彻底情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，现案涉手机号已为他人使用，双方也无法达成新的换号使用协议，结合移动酒泉分公司关于办理同类型号码至少需要预存2000元以上的陈述，应由移动酒泉分公司向**赔偿办理新号所需的相关费用2000元。**所提因涉及感情因素，移动酒泉分公司应向其赔偿2万元精神损失费并赔礼道歉的主张，与其选择违约之诉的主张不符，亦与其疏于管理争议账户，未及时履行缴费义务，引发事件的自身过错不符。 综上所述，**的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2975号民事判决； 二、被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司酒泉分公司赔偿上诉人**更换手机号码损失2000元； 三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费150元，由上诉人**负担135元，被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司酒泉分公司负担15元；二审案件受理费300元，由上诉人**负担270元，被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司酒泉分公司负担30元。 本判决为终审判决。 审判长　　**娟 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年八月二十七日 书记员　　李　雪