中石化工建设有限公司、中石化第四建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10194号 上诉人（原审原告）：中石化工建设有限公司，住所地***市丰收路**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务部主任。 委托诉讼代理人：**，该公司第三分公司总经理。 上诉人（原审被告）：中石化第四建设有限公司，住，住所地天津市滨海新区（大港）世纪大道**/div> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务经理。 被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司***炼化分公司，住所地，住所地***市石炼路**iv> 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，河北天捷律师事务所律师。 上诉人中石化工建设有限公司、中石化第四建设有限公司因与被上诉人中国石油化工股份有限公司***炼化分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服***市裕华区人民法院（2018）冀0108民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中石化工建设有限公司委托诉讼代理人***、**，上诉人中石化第四建设有限公司委托诉讼代理人***，被上诉人中国石油化工股份有限公司***炼化分公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中石化工建设有限公司上诉请求：将原判第一项中，中石化第四建设有限公司应支付的工程款数额由2407247.84元变更为3363738.08元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中对双方工程结算中有争议的费用认定存在错误，应予改判。一、争议项中的第三项ZORB管道支架材料费、第五项玻璃钢井盖材料费应当予以认定。ZORB管道支架材料、玻璃钢井盖属于主材，按照双方《建设工程施工专业分包合同》第二部分第5条约定，所有安装工程材料均由承包人负责采购，即主材应当由中石化第四建设有限公司购买，实际施工过程中，由中石化第四建设有限公司要求上诉人购买该两项主材，中石化第四建设有限公司应当支付相应费用。一审中上诉人提交了购买合同及发票，能够证明相关事实，该两项费用应予以计算。二、争议项中第四项概算漏项应予计算。中石化第四建设有限公司与中石化炼化分公司补充协议显示，在工程实施过程中，因批复的基础设计概算漏项、管支架采购费用、安全生产费等原因，需对承包人合同范围内的相关费用进行调整。可见中石化第四建设有限公司与中石化炼化分公司通过补充协议变更了合同价款，其中包括设计概算漏项费用。原设计概算存在漏项问题，且中石化炼化分公司给中石化第四建设有限公司计算了该部分费用。因此设计概算漏项属于结算应当计算的项目，中石化第四建设有限公司应当向上诉人支付该部分费用。三、争议项中第十项应材管费有明确的规定，无需合同单独约定，应予计算。材管费是指主材采购和保管费，按照相应造价规定应予计算。根据《石油化工安装工程费用定额》规定，采购和保管费是指为组织采购、供应和保管材料过程所需要的各项费用。内容包括采购费、仓储费、工地保管费、仓储损耗。采购和保管费并非双方合同13.5.2条约定的材料倒运和装卸费。根据《石油化工工程建设费用定额》第2.2.3条规定，采购和保管费费率为1.7%。上诉人对主材进行了采购配合及仓储保管，应当按照相应工程造价规定计算材管费。四、争议项中第十一项老厂降效费有明确规定，无需合同单独约定应当予以计算。施工降效费为安装与生产同时进行施工降效增加费，应当按照相应造价规定予以计算。根据《石油化工安装工程概算指标》总说明第十四条第3条规定，安装与生产同时进行施工降效增加费是指改扩建工程在生产车间或装置内施工，因生产安全要求或操作、生产条件限制，影响了安装工作正常进行而增加的降效费用，视具体降效情况按人工费增加3-7%并按人工费计取有关费用，不包括为了保证安全生产和施工所采取的措施费用，本工程包含老区部分施工，为安装与生产同时进行，应当计取该费用。 中石化第四建设有限公司上诉请求：查明事实，依法改判第一条中的部分内容或发回重审（部分判决内容包括双方十一项争议中的第一项借用人工费12046元、第六至九项变更签证费用1676129.72元），一、二审诉讼费由中石化工建设有限公司负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，致使裁判错误。一、一审认定事实部分不清，致使出现裁判错误。1、争议第一项借用人工费12046元出现重复计算和错误计算。判决中认定尚欠原告709697.12元，这部分工程款中已经包含上诉人认可的7764元，上诉人在一审书面答辩中已经对借用人工费用的计算依据为双方合同的13.6条，被上诉人对此已无争议，但一审在计算中忽略此部分事实，将借用人工费12046元又计入欠款数额当中。2、对争议第六项至第九项变更签证部分一审予以认定，明显错误。(1)上诉人对上述四项变更签证部分的工程量是确认的，但不代表上诉人认可其对四项变更签证的结算数字，一审据以作出判决的结算数1676129.72元是中石化工建设有限公司单方作出的，上诉人从未对此予以确认。(2)对合同13.3.1条一审理解有误，导致对上述四项签证部分争议作出了错误判断。合同第13.3.1条约定，合同第6.1.2第(c)条约定的是费用的计算方法：按对工程发包人最终结算额税前降15%计算。一审据此推定46份签证单及工程联络单、设计变更通知单真实有效予以确认，却忽视这部分费用的结算要按6.1.2第(c)条约定执行的条件，违反合同法的意思自治原则，上诉人对此不能认可。(3)虽然从理论上看，工程签证单一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。从签证单的形式上看，上诉人提交的所有工程签证单均为上诉人与原审第二被告之间签订的，上诉人与被上诉人之间未签署任何工程签证单。实践中有些业主没有配备专业工程投资控制人员，不了解工程造价方面的有关规定，个别施工单位就采取欺骗的手段或认识上的差异获得一些违反规定的签证，这类签证也是不能被认可的。本案中的这些签证单就属于上诉人与原审第二被告的认识上的差异导致的，原审第二被告认为这部分签证单(36份)、设计变更单(6份)、工程联络单(18份)（原告证据中个别页无法看清)包含如下问题：a、包含在批复概算中17份，临时措施包含在批复概算中4份，土建施工包含在批复概算中3份，属于重复计算；b、技术、采购、补充材料问题施工前增加工程量16份，此16份均属于工程联络单，依据上诉人与原审第二被告签订的《150万吨/年催化汽油吸附脱硫建筑安装工程施工合同》第三部分《专用条款》第2.1条“实施前的设计变更和现场签证等情形不属于合同价款调整范围”，因此原审第二被告此条款对上述16份工程联络单中的施工内容均不予确认；c、被上诉人内部管理造成工序不当而增加的费用3份；d、缺少吊装方案1份；f、40603CV-CH01-0003号设计变更单不属于本合同范围内。另外原审第二被告予以确认结算签证单FCC-361-YB-QZ-002、FCC-361-QZ-036、FCC-361(X)-QZ-036、-037、-039、-050、-051单据7份，结算额为19702.46元，按分包合同下浮15%降点后上诉人已支付被上诉人结算额16747.091元，一审未将此款扣除。二、一审适用法律错误。一审引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、十七条作为判决依据是错误的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》颁布后，该解释已不再适用。 中石化工建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中石化第四建设有限公司支付给原告工程款3363738.08元。2.判令被告中石化第四建设有限公司支付给原告拖欠工程款利息269846元（按照同期银行贷款利率标准，自2016年X月X日起至实际支付完毕之日止，暂计算至2018年X月X日）。3.判令第二被告中国石油化工股份有限公司***炼化分公司在欠付工程款范围内对以上款项承担连带责任。4.判令本案案件受理费、鉴定费、保全费、保函费、律师费及其他费由被告承担。 一审查明的事实：2012年X月X日，被告中石化炼化分公司与被告中石化第四建设有限公司签订《建设工程合同》，被告中石化炼化分公司将150万吨/年催化汽油吸附脱硫装置建筑安装工程发包给中石化第四建设有限公司。承包范围：完成***炼化分公司150万吨/年催化汽油吸附脱硫装置建筑安装工程（不含桩基及桩基检测、无损检测）。包括房屋建筑、构筑物、竖向布置、工艺设备、管道、消防、电气、仪表自动控制、电信等全部建筑安装工程内容（详见施工图纸，以施工图规划工程量为准）。合同总价款暂时定9780万元，其中土建施工费1238万元，安装施工费2742万元，安装甲供主材5800万元，本合同价款为暂定合同价款，由双方根据批复的基础设计概算、材料范围及投标降低率进行概算划分，确定相应合同价款。调整后的合同价款为固定总价合同，合同价款除符合合同价款及支付条件中约定的条件可调合同价款外，承包工程范围的其他各种风险均不能调整合同价款。工程完工后，2015年11月10日，中石化炼化分公司与中石化第四建设有限公司两次进行“油品质量升级及原油劣质化改造工程建筑工程预（结）算书”，财务结算金额分别为37371282.79元及35001476.07元。2016年1月26日，双方又进行一次结算，财务结算金额22120.5元。庭审中，中石化炼化分公司称结算款项已全部支付给中石化第四建设有限公司，被告中石化第四建设有限公司无异议。2012年X月X日，原告与被告中石化第四建设有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，被告中石化第四建设有限公司将其承包的150万吨/年催化汽油吸附脱硫装置建筑安装工程分包给原告中石化工建设有限公司，工程范围：150万吨/年催化汽油吸附脱硫装置配套工程安装工程，包括：给排水工程、设备安装、钢结构制作安装、储罐制作安装、储罐气密试验、管道预制安装、管道压力试验、电气仪表安装调试工程、电信安装调试工程、火灾报警安装调试工程（不包括无损检测、钢材集中除锈防腐保温工程）。合同价款2200万元，最终合同总价以竣工结算为准。合同中对双方的权利义务、工期、质量安全、设备、材料供应、合同价款与支付、分包人雇员权益保障、工程变更和现场签证、竣工验收及结算、违约责任及争议、双方协商增加的条款等均进行了详细约定。2014年X月X日，双方签订《建设工程施工专业分包合同补充协议》，就增加工程量的问题双方达成一致意见。补充协议中对工程范围进行了重新约定，补充合同价款为50万元，最终本补充协议总价以竣工结算为准。承包方式：本补充协议采用固定费率的承包方式，竣工日期延长到2014年X月X日。其它条款执行原合同。工程完工后，2015年X月X日，原告中石化工建设有限公司向被告中石化第四建设有限公司提出“分包工程预（结）算书”，结算申报金额27135581.63元，被告中石化第四建设有限公司审核金额为16192434元。原告中石化工建设有限公司不认可，双方产生争议。庭审中，双方一致确认：被告中石化第四建设有限公司已实际支付原告进度工程款14570000元，被告中石化第四建设有限公司认为应扣除合同约定款项912736.88元，尚欠原告709697.12元。原告认为被告中石化第四建设有限公司应扣除的合同约定款项应为869695.88元，差额为水电费差额43041元，故按照中石化第四建设有限公司认可的实际结算额，尚欠原告工程款应为752738.12元。关于原告主张的争议工程款工程量、计算及依据问题，原告向法庭提供了如下证据：1、第一项借用人工费用12046元，提供现场签证单三份，被告对此无异议。2、第二、三、五项：压缩机基础螺栓灌浆料9375元、ZORB管道支架材料22750元、玻璃钢井盖差价82562元。原告方提供购买材料的发票、合同，称按照原告与被告中石化第四建设有限公司合同第二部分第五条约定，应当由被告中石化第四建设有限公司购买，在实际施工过程中该部分材料由原告代为购买，所以，应当支付相关费用。被告中石化第四建设有限公司认为压缩机基础螺栓灌浆料按照合同约定所有的主材均由承包人负责采购，原告主张代购应当将发票交给被告，但一直到结算也没有给被告发票。ZORB管道支架材料是原告向被告方领取，不存在另行采购的问题。玻璃钢井盖差价不属于主材部分，应属于原告方自行采购的部分，按照合同13.1.1条约定，原告应自行承担风险，结算时不做调整。3、第四项概算漏项5720元。此项指地上消火栓43套安装。原告认为第一、二被告签订的补充协议中变更了合同价款，其中包括设计概算漏项费用，该证据可以说明设计概算漏项属于结算应当计算的项目。被告中石化第四建设有限公司认为概算中已包含此笔费用，不属于漏项。4、第六至九项变更签证部分费用1676129.72元，此项费用中包括安装部分、电仪部分、给排水土建部分。原告提供46份工程签订单、设计变更通知单、工程联络单予以证实。被告中石化第四建设有限公司对该四项的工程量予以认可，但认为依据合同第13.3.1的约定“分包人有义务积极配合承包人做好工程签证及工程索赔工作，经发包人所批复同意签证和工程索赔费用结算按6.1.2第（C)条约定执行，未经发包人批复和同意的签订和工程索赔视为无效，不予结算。原告主张的这四项，工程量我方认可，但工程概算中均已经包含，不存在增加工程费的问题。5、第十项材管费414020.127元，主材采购和保管费，根据石油化工安装工程费用定额规定，采购和保管费是指为组织采购、供应和保管材料过程中所需要的各项费用，内容包括采购费、仓储费、工地保管费、仓储损耗。此费用并非合同13.5.2中约定的材料倒运和装卸费用。被告中石化第四建设有限公司认为，材管费按照合同约定就是装卸和倒运费用，原告主张还有其它管理费用是原告内部管理成本支出问题，第二被告与我方结算时认为概算中已包含该部分费用，不再另行结算。6、第十一项老厂降效费用463959.46元。根据石油化工安装工程概算指标总说明第十四条第三条规定，安装与生产同时进行、施工降效增加费是指改扩建工程在生产车间或装置内施工，因生产安全要求或操作生产条件限制影响了安装工作正常进行而增的降效费用，视具体情况按人工费增加3%-7%。本工程存在安装与生产同时进行，应当计取该项费用。被告中石化第四建设有限公司认为合同中没有约定，第二被告认为总概算中不存在老厂降效问题，不应该包含该费用，没有和我方结算。被告中石化炼化分公司认为对第一被告分包的事实不知情，按照规定四建公司如果分包应书面通知我方，并应该将相关分包合同报我方备案，但第一被告未告知我方分包的事实，我方对分包的事实不予认可，原告提供的均没有我方签字，与我方无关。被告中石化第四建设有限公司向法庭提供其与第二被告之间签订的施工合同补充协议，证明双方是概算结算，概算结算降点。另提供与第二被告的结算件、与原告的合同、与原告的分包工程预结算书、向原告支付工程款1457万元的账户交易明细及扣款明细。原告对被告中石化第四建设有限公司的证据真实性无异议，关联性有异议，变更签证应当调整合同价款，第一被告主张变更签证包含在概算费用中无依据。 一审法院认为，原告与第一被告中石化第四建设有限公司签订的双方签订的《建设工程专业施工分包合同》及《建设工程专业分包合同补充协议》均是双方真实意思的表示，且不违反相关法律规定，本院予以确认。双方均应按照合同及协议内容履行。该工程现已完工并投入使用，被告中石化第四建设有限公司应当按照合同内容与原告进行结算，并支付相应的工程款。庭审中查明，双方对无争议工程款的结算中存在水电费差额43041元，关于水电费差额，按照双方签订的《建设工程专业施工分包合同》第9.2.3的约定，分包人施工用承包方水、电逐月扣除，抵扣方法：按施工费的1.5%扣减。根据双方对水电费扣除数额的结算，应扣除水电费差额43041元，本院对双方无争议工程款结算后被告中石化第四建设有限公司尚欠原告工程款709697.12元予以确认。关于双方有争议的十一项费用的认定问题，对于第一项借用人工费用12046元，双方无异议，予以确认。对于第二、三、五项的费用问题，第二项压缩机基础螺栓灌浆料费用9375元，第一被告无异议，确系原告代购，应向原告支付费用，对于第一被告提出的发票问题，应另行协商解决。第三项及第五项费用问题，双方在合同中无约定，原告提供的管道支架材料单及费用汇总表、玻璃钢井盖差价表、工业产品购销合同均为其单方制作，第一被告亦不予认可，无法证实此费用应由被告承担，不予确认。对于第四项概算漏项费用问题，系原告单方认定，无第一被告认可的相关证据证实，不予确认。对于第六至九项变更签证的费用1676129.72元问题，第一被告对该四项原告完成的工程量予以认可，按照双方签订的合同第6.3.1的规定“承包人代表以施工图、设计变更为准确认分包人完成的工作量，在接到分包人工程量清单后三十天内核实完毕”及13.3.1的规定“分包人有义务积极配合承包人做好工程签证及工程索赔工作，经发包人所批复同意签证和工程索赔费用结算按6.1.2第（C)条约定执行，未经发包人批复和同意的签订和工程索赔视为无效，不予结算”。原告提供46份工程签订单、设计变更通知单、工程联络单予以证实，该证据真实有效，予以确认。第一被告仅以工程概算中已经包含，不存在增加工程费的问题为由不为原告进行结算，不予支持。第十项材管费的问题，双方在合同中未约定，且原告提供的证据不足以证实该费用应由第一被告另行承担，不予支持。第十一项老厂降效问题，双方在合同中未明确约定，不予支持。综上，本院对双方有争议的费用认定1697550.72元。加上双方无争议的第一被告尚欠原告的709697.12元，第一被告共应付给原告工程款2407247.84元。原告主张的利息问题，原告与第一被告在合同及补充协议中未约定延期付款的利息及违约金，应自原告主张权利之日（即起诉之日）起至实际清偿之日止，以欠付工程款数额为基数，按银行同期贷款利率计算利息。第二被告中石化炼化分公司作为发包方，已与第一被告中石化第四建设有限公司进行结算且已结算完毕，工程款已付清，原告要求第二被告在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 一审判决：一、本判决生效后十日内，被告中石化第四建设有限公司支付原告中石化工建设有限公司工程款2407247.84元及利息（利息自2018年X月X日起至实际清偿之日起，以2407247.84元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35868元，原告中石化工建设有限公司承担9810元，被告中石化第四建设有限公司承担26058元。 二审中，中石化工建设有限公司出示建设工程计价管理软件概算造价表两份。用以证明：管道支架、玻璃钢井盖材料费不包含在中石化工建设有限公司的工程概算中，应由中石化第四建设有限公司负责采购，中石化工建设有限公司实际采购后，中石化第四建设有限公司应当给付该部分费用。对此，中石化第四建设有限公司质证称：这两份证据来自的软件不是我们提供的，内容与其所提的第五项争议玻璃钢井盖有出入，争议费用为玻璃钢井盖价差，不是材料费是否给付。这两份证据不能证明取得证明中石化工建设有限公司作用。中国石油化工股份有限公司***炼化分公司质证称：这两项费用我方不知情，均与我方无关。庭审中，中石化第四建设有限公司撤回对一审适用法律的上诉理由。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，中石化工建设有限公司与中石化第四建设有限公司签订的《建设工程专业施工分包合同》《建设工程专业分包合同补充协议》具有法律约束力，双方应遵照履行，予以确认。工程完工后，双方应按上述合同及补充协议的约定结算工程款。二审中，双方有争议的费用包括：第一，ZORB管道支架材料费、玻璃钢井盖材料费、概算漏项、材管费以及老厂降效费。上述项目的属性以及费用负担，双方在合同中未做具体约定，从中石化工建设有限公司提供的相关证据的形式及内容来看，系其单方形成，其中未显示中石化第四建设有限公司认可由中石化第四建设有限公司负担。根据《合同法》第六十二条的规定，对履行费用的负担不明确的，应由履行义务的一方负担。中石化工建设有限公司向中石化第四建设有限公司主张上述的费用，理据不足，原判未予支持，并无不当。二审中，中石化工建设有限公司出示的建设工程计价管理软件概算造价表，不能作为本案二审中双方争议款项如何认定与是否给付的证据，本院不予采信。第二，借用人工费、变更签证费。首先，一审中中石化第四建设有限公司对中石化工建设有限公司提供的与借用人工费相关的证据认可。对此，一审作出认定，符合本案案情。中石化第四建设有限公司认为存在重复计算，但未提供足以反驳的相关证据予以证实，本院不予采信。对变更签证费部分的工程量，双方均无异议。根据中石化工建设有限公司提供的工程签订单等相关证据并结合双方合同的约定，核实工程量、工程款及向发包人索赔工程款系中石化第四建设有限责任公司的义务，中石化工建设有限公司系协助方。中石化第四建设有限公司以工程价款具体数额未经核实、中国石油化工股份有限公司***炼化分公司不予认定为由不予结算，于理不合，本院不予支持。同时，中石化第四建设有限公司认为尚有7份单据结算额下浮15%后为16747.091元应予扣除，亦未提供有效证据证实，本院不予采信。庭审中，中石化第四建设有限公司撤回对一审适用法律的上诉理由，于法不悖，本院予以准许。综上所述，中石化工建设有限公司、中石化第四建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49232.9元，上诉人中石化工建设有限公司负担13364.9元，上诉人中石化第四建设有限公司负担35868元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年九月二十三日 法官助理*** 书记员***