上林县土地整理中心、广西隆欣建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区上林县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂0125民初2085号

原告：上林县土地整理中心，住所：上林县大丰镇龙湖路33号。统一社会信用代码：12450125785207887N。

法定代表人：蒙永茂，该中心主任。

委托诉讼代理人：温世新，该中心工作人员。

委托诉讼代理人：杨显，广西达兰律师事务所律师。

被告：广西隆欣建设监理有限公司，住所：桂林市七星区朝阳路北侧1-2-6-387号。统一社会信用代码91450300198890511W。

法定代表人：蒋文亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：方然忠，广西广合律师事务所律师。

原告上林县土地整理中心与被告广西隆欣建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2020年9月16日立案，依法适用普通程序，于2020年12月18日公开开庭进行了审理。原告上林县土地整理中心委托诉讼代理人温世新、杨显，被告广西隆欣建设监理有限公司委托诉讼代理人方然忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2012年12月21日签订的《建设工程委托监理合同》（以下简称《委托监理合同》）；2.被告支付给原告违约金222992.83元。事实和理由：2012年12月21日，原、被告经协商签订了《委托监理合同》，合同主要约定原告（业主）将上林县澄泰乡澄泰社区、圩底村土地整治项目施工工程委托被告负责监理，监理服务期为项目开工至项目完成建设止，监理工作报酬为工程施工费审定预算价×监理报价费率（1.92%），总监理工程师每月到现场一次，主持召开例会，并向招标单位提供当月月报一份，如不能履行，则每月扣除合同总金额的2%。涉案监理项目工程于2012年12月24日开工建设，施工方为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）。项目工程建设过程中，因施工、监理存在诸多问题，原告多次向施工方及被告发出整改通知，但被告不按约履行监理职责，监理不力，具体表现为：2014年4月22日及23日，上林县纪委组织国土、交通、财政等六部门成立第一检查组对项目施工工程进行抽检，发现工程质量存在诸多问题，原告为此于同年5月4日向施工方、监理方发出了整改通知。2014年9月4日，原告单独对项目工程进行了检查，再次发现工程存在诸多质量问题，且施工现场竟然没有监理人员监工，原告为此于同年9月9日发出整改函。2014年10月29日，自治区国土资源厅土地整理中心、南宁市土地开垦整理中心及原告对项目工程进行检查，发现项目工程存在整体进度严重滞后，施工单位的项目经理、资料员、安全员，监理单位的总监、专监均不在现场等问题，上林县国土资源局于11月4日分别向广西二建公司及被告发出约谈通知，于同年12月8日发出整改通知。2015年4月29日，自治区国土资源厅督查组对项目工程进行督查，发现工程质量存在问题，同时发现项目总监、专监不在现场，监理资料、监理日志不齐全，前两次提出的监理问题没有整改等。同年5月6日，原告向被告发出整改通知。2015年6月8日，广西二建公司申报项目完工，经现场检查，项目工程仍存在很多问题，原告要求被告督促施工单位进行整改，但施工单位拒不整改，被告也未履监理职责，原告为此于同年12月23日向被告发出整改通知。鉴于施工单位、监理单位拒不整改，原告于2016年5月18日分别向广西二建公司及被告发出整改通知，上林县国土资源局于6月15日向广西二建公司及被告发出约谈通知，并于6月23日进行了约谈。约谈之后施工单位、监理单位仍不整改，原告于2017年3月13日再次向广西二建公司及被告发出整改通知。2017年广西土地整治项目参建单位信用评价工作中，依据被告的履约表现，上林县国土资源局将涉案项目工程监理单位评为D级，按照南宁市国土资源局的工作要求，上林县国土资源局于同年9月1日作出了《关于南宁市上林县澄泰乡澄泰社区、圩底社区土地整治项目监理单位、监理机构人员配备与投标文件、合同约定不符的说明》。同年10月13日，上林县国土资源局分别向广西二建公司及被告发出了第一次书面警告。2018年1月18日，上林县国土资源局向广西二建公司发出项目收尾工作整改通知，仍无奏效。2018年8月31日，原告通知广西二建公司解除施工合同。经第三方审计，广西二建公司完成项目工程量为15275423元，完成的工程量仅为15275423（工程完成量）÷19999680.09（工程施工合同价）=76.38%。原告认为，政府开展土地平整项目本是利国利民的工程，被告作为工程项目监理单位，本应按约履行监理职责，但被告在项目施工过程中敷衍了事，不认真履行监理职责，致使项目工程在施工过程中经常处于无人监管的状态，工程至今未能完成竣工验收，经原告多次发出整改、约谈通知后，被告依然拒不整改，其中有29个月未提交监理资料，被告行为构成违约，双方所签合同应当解除，被告应当承担违约责任，支付违约金：20024500元（工程施工费审定预算价）×1.92%（监理报价费率）×2%（违约承担比例）×29月（缺报月数）=222992.83元。

被告辩称，一、涉案工程已于2020年10月12日验收合格，其已全部履行合同。原告诉请要求解除《委托监理合同》没有事实和法律依据。此外，原告至今仅支付26万元监理服务费，按合同约定尚余124470.40元未支付，其保留追究原告未付款违约行为的权利。二、其在履行合同过程中并无违约行为。1.其已按监理合同履行自身义务，即总监理工程师每个月到现场一次，主持召开例会，并向原告提供当月月报一份。2.原告提交的证据第60、69、71页均为提到监理月报简单，未提到缺少监理月报，证明其已提交了监理月报；同时，由于总监理工程师召开例会时才一并分发当月月报给各方，因此其提交了月报亦可以证明总监理工程师到现场并主持召开例会的事实。原告以其未履行现场召开例会并提交月报为由，请求其支付违约金没有事实依据。三、涉案工程已验收合格，原告没有经济损失。监理工程师是否召开例会和提交月报，不影响合同主要条款的履行。四、涉案工程停工、超期并非其所造成；在停工和超期期间，不应计算监理合同违约金。1.原告提交的证据第64、65页证实，2013年3-6月、2014年3-8月这10个月，涉案工程分别处于半停工、停工状态，工地上没有人员在工作，故监理无需也无法履行主持召开例会和提供当月月报义务。因此该停工10个月期间不能计算违约金。2.其提交的证据《施工日志》证实，自2015年3月底起涉案工程一直处于停工状态，因此自2015年4月起不能计算违约金。3.监理合同约定监理服务期为365天（施工合同日期），涉案工程由于非其原因造成超期，而监理合同又未约定超期监理报酬，其已额外付出了时间、精力和财务成本。在工程超期期间仍要求其履行合同义务、支付合同违约金，有违公平原则。五、原告主张的违约金数额过高。综上所述，恳请法院依法查明事实，驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有异议的证据，本院认定如下：对被告提交的《施工日志》，无人签字确认，原告不予认可，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月17日，广西二建公司中标涉案工程。原告与广西二建公司签订《南宁市上林县澄泰乡澄泰社区、圩底村土地整治项目工程施工合同》，约定原告将上林县澄泰乡澄泰社区、圩底村土地整治工程发包给该公司施工，工程承包范围为土地平整、田间道路、农田水利及其他工程，合同工期为365日历天，合同价款为19999680.09元。2012年12月21日，原告与被告签订了《委托监理合同》，约定原告委托被告监理涉案工程，原告向被告承诺按照本合同注明的期限、方式、币种支付报酬。合同第三章第二十六条约定“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任……”。合同第四章第三十七条约定“委托人同意按以下的计算方法、时间支付监理人的报酬：监理工作报酬＝工程施工费审定预算价×监理报价费率……（1）……（2）监理酬金的支付，在项目开工令发出后30个工作日内支付合同价款的30%……剩余10%监理款，在项目通过竣工验收后1个月内支付。”补充条款约定“……（3）总监理工程师必须每个月到现场一次，主持召开例会，并向招标单位提供当月月报一份。如不能履行，每月扣除合同总金额的2%……”。

涉案工程于2012年12月24日开工。2013年7月26日，原告向广西二建公司发出整改通知书，载明涉案工程存在的质量问题及监理月报没有编制人、审核人签字，等等。后广西二建公司及被告作出了整改通知回复，被告回复监理月报编制人、审核人已按要求签字。2014年4月17日，原告向广西二建公司发出关于涉案项目整改有关问题的函，载明项目实施进度严重滞后，工程质量存在问题等。2014年4月22日及23日，上林县纪委组织上林县国土资源局、上林县交通运输局等六部门成立第一检查组对项目施工工程进行抽检，发现工程质量存在诸多问题。原告于2012年5月4日向广西二建公司及被告发出整改通知。广西二建公司于2014年5月20日进行了整改，并函复原告。2014年7月15日，被告向广西二建公司发函，载明涉案项目于2014年3月18日停工至今，现经勘查了解，现场道路工程具备施工条件，通知广西二建公司实施复工。2014年9月4日，原告对项目工程进行了检查，发现工程存在诸多质量问题，且施工现场没有监理人员在现场管理，只有5名工人及一台挖掘机在做工，原告于9月9日向被告发函，要求被告进行整改。2014年10月29日，自治区国土资源厅土地整理中心、南宁市土地开垦整理中心及原告对项目工程进行检查，《现场检查情况表》载明发现项目工程存在整体进度严重滞后，施工单位的项目经理、资料员、安全员，监理单位的总监、专监均不在现场，监理资料不齐全，监理日志记录内容不全、监理月报简单，旁站记录量少，无照片，6月30日检查提出问题没有整改回复。上林县国土资源局于11月3日分别向广西二建公司及被告发出约谈通知，于11月4日进行了约谈。约谈记录载明“……从2013年3月至2013年6月整个施工现场处于半停工状态，现场管理人员只有1人，只有一个队组的工人在现场施工；从2014年3月至2014年8月项目又处于停工状态，8月底恢复施工时……”。2014年12月8日，原告向被告发出整改通知，载明工程质量存在问题，监理资料不齐全、监理日志记录内容不全、监理月报简单，旁站记录少等，要求被告进行整改。2015年4月29日，自治区国土资源厅督查组对项目工程进行督查，发现工程质量存在问题，同时发现项目总监、专监不在现场，监理资料、监理日志记录内容不全，监理月报简单，旁站记录少，无旁站记录照片，前两次提出的问题没有整改等。5月6日，原告向被告发出整改通知。2015年6月8日，广西二建公司申报项目完工，经现场检查，项目工程仍存在很多问题，原告于12月23日向广西二建公司发出整改通知，并向被告发出通知，要求被告督促施工单位进行整改。2016年5月18日，原告向广西二建公司、被告分别发出整改通知，要求广西二建公司立即整改，被告督促施工单位整改。6月15日，上林县国土资源局分别向广西二建公司及被告发出约谈通知，并于6月23日进行了约谈。2017年3月13日，原告分别向广西二建公司及被告发出整改通知。2017年广西土地整治项目参建单位信用评价工作中，上林县国土资源局将被告评为D级，于同年9月1日作出了《关于南宁市上林县澄泰乡澄泰社区、圩底社区土地整治项目监理单位、监理机构人员配备与投标文件、合同约定不符的说明》。2017年10月13日，上林县国土资源局分别向广西二建公司及被告发出了涉案项目收尾工作存在问题进行整改的第一次警告。2018年1月18日，上林县国土资源局向广西二建公司发出项目收尾工作整改通知。后原告认为被告违约，提起本案诉讼。

庭审中，原告认可涉案工程于2020年10月12日原则上通过验收，但最终验收是由南宁市国土资源局验收；原、被告尚未结算，其不清楚尚未支付被告的监理费是多少；其主张被告违约的29个月为2013年1月至2015年5月。被告认可工程施工费审定预算价为20024500元，监理报价费率为1.92%。

本院认为,本案的争议焦点是：《委托监理合同》是否应当解除；被告是否存在违约行为，是否应支付原告违约金，如果支付，应支付多少。

关于《委托监理合同》是否应当解除的问题。原告与被告签订的《委托监理合同》系双方当事人真实意思表示,内容不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效,双方均应按约履行合同义务。建设工程实行监理的,发包人与监理人的权利义务以及法律责任,应当依照《委托监理合同》的约定以及其他有关法律、行政法规的规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”庭审中，原告认可涉案工程于2020年10月12日原则上通过验收，但最终验收是由南宁市国土资源局验收。虽然涉案工程未经过最终的竣工验收，但原则上已经通过验收，说明工程质量已基本上符合合同要求，即便存在问题，也是较小的问题，不足以影响工程的整体质量。因此，原告将涉案工程发包予广西二建公司建设的目的已基本实现，被告的主要合同义务已履行完毕，本案不存在法律规定的解除合同的情形，原告请求解除与被告签订的《委托监理合同》无事实和法律依据，本院不予支持。

关于被告是否存在违约行为，是否应支付原告违约金，如果支付，应支付多少的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《委托监理合同》合同第三章第二十六条约定“监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任……”，涉案工程在施工过程中存在的质量问题及超期完工，不应由被告承担责任。《委托监理合同》补充条款约定“……（3）总监理工程师必须每个月到现场一次，主持召开例会，并向招标单位提供当月月报一份。如不能履行，每月扣除合同总金额的2%……”。每个月向原告提供月报是被告的合同义务，原告依据该条约定主张被告没有提供月报，存在违约行为。被告辩称已经按合同履行了提供月报的义务，因此，是否提供月报的举证责任在于被告。根据原告提交证据，2013年7月25日，原告作出的《土地整治项目检查情况汇总稿》载明监理月报没有编制人、审核人签字，后被告回复原告已按要求由监理月报的编制人、审核人签字。2014年10月29日，自治区国土资源厅土地整理中心、南宁市土地开垦整理中心及原告对项目工程进行检查，《现场检查情况表》载明发现项目工程存在整体进度严重滞后……监理月报简单，旁站记录量少，无照片等。2015年5月6日，原告向被告发出的整改通知载明监理资料、监理日志记录内容不全，监理月报简单，旁站记录少等。此外，原告向广西二建公司或被告发出的其他通知或函件均为涉案工程的质量问题，没有提到被告是否提交监理月报。因此，2013年7月、2014年10月、2015年4月，被告已经提交施工月报，被告对此无需进行举证，也与原告主张的没有月报不符。

2014年11月4日，上林县国土资源局约谈广西二建公司及被告，约谈记录载明“……从2013年3月至2013年6月整个施工现场处于半停工状态，现场管理人员只有1人，只有一个队组的工人在现场施工；从2014年3月至2014年8月项目又处于停工状态，8月底恢复施工时……”。可知，从2013年3月至6月涉案工程处于半停工状态，从2014年3月至8月处于停工状态。半停工状态、停工状态施工现场几乎不施工或无人施工，处于非常状态，被告也不能正常制作监理月报，被告的辩称本院予以采信，故该10个月无需提交监理月报。被告辩称自2015年3月底起涉案工程一直处于停工状态，但其提交的《施工日志》原告不予认可，本院不予采信，被告应承担举证不能的后果，故2015年3-5月被告仍需要提交监理月报。

《委托监理合同》第四章第三十七条约定“委托人同意按以下的计算方法、时间支付监理人的报酬：监理工作报酬＝工程施工费审定预算价×监理报价费率……（1）……（2）监理酬金的支付，在项目开工令发出后30个工作日内支付合同价款的30%……剩余10%监理款，在项目通过竣工验收后1个月内支付。”被告认可工程施工费审定预算价为20024500元，监理报价费率为1.92%，故依照合同，原告应支付被告的监理报酬为20024500元×1.92%＝384470.4元。被告主张原告仅支付了监理报酬26万元，尚欠124470.40元，提供了银行凭证佐证，已经完成了举证责任。支付了被告多少监理报酬的举证责任在于原告，原告未提交证据证明其已支付完被告监理报酬，本院确认原告已支付被告的监理报酬为26万元。原告主张的从2013年1月至2015年5月为29个月，扣减前述被告已提交监理月报和无需提交监理月报的时间，根据合同约定应扣除被告的监理报酬为20024500元×1.92%×2%×(29-10-3)=123030.52元。虽然被告未提起反诉，但本着一次性解决纠纷，减少当事人诉累的原则，本案中两者相抵后，原告尚欠被告的监理报酬略大于被告应扣减的监理报酬，故原告请求被告支付违约金222992.83元无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十六条，《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告上林县土地整理中心的诉讼请求。

案件受理费4745元，由原告上林县土地整理中心负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费4745元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　卢一凤

人民陪审员　　甘光妍

人民陪审员　　韦高贤

二〇二〇年十二月三十一日

书　记　员　　马　玉

附法律条文：

1.《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

2.《中华人民共和国建筑法》

第三十二条第一款建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。