北京东方英宝联合技术有限公司与北京金福艺农农业科技集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终2116号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京东方英宝联合技术有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇里二泗工业区18号。

法定代表人：祖国成，董事长。

委托诉讼代理人：吴绍娟，女，北京东方英宝联合技术有限公司副经理。

委托诉讼代理人：阚少启，北京市远望律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京金福艺农农业科技集团有限公司，住所地北京市通州区台湖镇胡家垡村村委会东100米。

法定代表人：袁晓峰，总经理。

委托诉讼代理人：王建新，北京济桓律师事务所律师。

上诉人北京东方英宝联合技术有限公司（以下简称东方英宝公司）因与被上诉人北京金福艺农农业科技集团有限公司（以下简称金福艺农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方英宝公司的委托诉讼代理人吴绍娟、阚少启，被上诉人金福艺农公司的委托诉讼代理人王建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东方英宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金福艺农公司的一审诉讼请求，改判支持东方英宝公司的一审反诉请求；2.由金福艺农公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、本案系发回重审案件，一审判决表面上遵从了发回重审裁定书的意见，认定了金福艺农公司的违约责任，酌定了40万元停工损失费，但实质上避重就轻，回避和不认定合同解除的原因、责任及后果。违背发回重审裁定中“应在进一步查清违约事实的基础上认定合同解除的原因、时间，进而确定双方应各自承担的责任”的意见，是故意偏袒金福艺农公司的错判。1.一审判决只认定了金福艺农公司违约付款的违约责任，但对应予查清的解除合同原因未认定处理。如认定解除合同的原因在金福艺农公司，那么金福艺农公司构成根本性违约，其无权要求东方英宝公司返还工程进度款并应就东方英宝公司全部损失承担违约责任。2.一审判决第17页经审理查明中写明：“庭审中，关于《温室项目承建合同》解除时间及解除原因，金福艺农公司诉称解除合同原因为：第一、东方英宝公司单方停工构成根本违约；第二、因为涉案工程已由台湖镇人民政府征收，导致合同无法继续履行”。金福艺农公司所称的第一点原因已被发回重审裁定和一审判决否定；金福艺农公司所称的第二个合同解除原因是事实，但没有进一步查清为何被拆除。金福艺农公司的诉称确定了合同解除原因在金福艺农公司，东方英宝公司无责任，在此情况下一审判决就应区分责任，认定金福艺农公司构成解除合同的根本性违约并由金福艺农公司承担违约后果。一审判决不认定金福艺农公司解除合同构成根本性违约，不判决金福艺农公司承担违约责任和后果，存在根本性错误，应予撤销和改判。3.金福艺农公司违约解除合同不仅没有损失，反而利用东方英宝公司的建设成果取得了高于合同价格的补偿款。金福艺农公司曾在开庭中承认拆迁补偿款总金额90448746元，东方英宝公司请求一审法院调取拆迁补偿协议及相关材料，但一审法院未予调取，也未予认定，只是引用了东方英宝公司的辩称意见，明显是弱化合同解除的原因、责任及拆迁补偿款数额和取得情况。根据通州区拆迁政策，拆迁4米高柱高以上钢构房（本案温室柱高约10米）每平方米补偿不低于2100元，东方英宝公司建设图纸面积7616平方米，补偿不低于15993600元，已高于合同价1400万元，金福艺农公司利用东方英宝公司所建工程（按已付工程款1000万元计算）已获利不低于600万元。4.在认定金福艺农公司付款违约，解除合同构成根本性违约情况下，应依法判决金福艺农公司赔偿东方英宝公司停工损失（数额以东方英宝公司举证请求数额为依据）、东方英宝公司无义务退还已到合同约定的付款节点的工程进度款且金福艺农公司还应给付未付工程进度款，理由是：如合同履行，东方英宝公司不仅能够取得工程进度款，还能取得工程利润，东方英宝公司为此工程已购买的180万余元相关设备材料亦不会受到损失。5.一审判决第一项确认双方合同解除时间为2015年10月错误。金福艺农公司自称合同解除时间应为东方英宝公司收到起诉状之日，即原一审起诉后的2016年12月。东方英宝公司称没有签订过解除协议，只是被迫停工。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，上述不构成双方于2015年10月合同解除条件。一审判决违背金福艺农公司自称的合同解除时间，强行认定2015年10月东方英宝公司撤场时合同解除，没有法律、法理依据。6.东方英宝公司已购进的材料及设备损失1800713.27元应由金福艺农公司承担，理由为：（1）上述180万余元设备材料有23份采购合同及付款为据，损失已实际发生；（2）北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司（以下简称赋佳慧祥公司）鉴定意见书第5页情况说明中写明：“经分析，31页材料清单与合同材料清单中单位工程分部分项内容基本吻合”，并有现场勘查为依据，证明是东方英宝公司为该项目所采购。因金福艺农公司原因解除合同，应由金福艺农公司承担上述损失。二、本案在明确了解除合同的原因是金福艺农公司、金福艺农公司解除合同构成根本违约、腾退补偿已高于合同价格的条件下，造价鉴定结论已不能作为判决依据。涉案工程主体已完工，只有内部设备未安装，腾退补偿高于工程合同价格。金福艺农公司既违约付款，又解除合同，构成双重违约，故东方英宝公司不应返还金福艺农公司合同约定的工程进度款。一审判决的错误之处在于在金福艺农公司双重违约的情况下其反而得到600余万元的不当得利。三、原一审的造价鉴定，因鉴定人员无合法资质及鉴定中的签字是一人代签等违法鉴定行为，东方英宝公司多次提出异议且不认可鉴定结论，并要求笔迹鉴定和重新鉴定，一审法院均未采纳。现在鉴定标的物已被拆除，金福艺农公司在诉讼中隐瞒拆除事实，已经造成鉴定不能的后果，责任在金福艺农公司。原鉴定结论不能作为裁判依据，应解决金福艺农公司违约解除合同给东方英宝公司造成的损失如何补偿的问题。一审判决对其他事实及造价鉴定的错误和自相矛盾之处，东方英宝公司已在一审中提交代理意见。

金福艺农公司辩称，同意一审判决，请求驳回东方英宝公司的上诉请求。一、双方在合同中约定了开工时间、付款进度及工期，但实际履行过程中因客观情况双方并未按照合同约定的开工时间及付款进度履行。如开工时间约定的是2013年11月28日，但因基础工程未满足开工条件，所以开工时间顺延到2014年1月2日。另如付款进度，双方虽然约定了付款进度，但在合同履行过程中双方协商一致按照工程实际完成工作量来计算，每完成一定工作量后由东方英宝公司向金福艺农公司申请支付下一笔工程款，如果东方英宝公司急需下一笔进度款，金福艺农公司也可以用借款的方式在审批前支付。从付款凭单可以看出双方在每笔的支付日期上单独作出了约定，东方英宝公司对支付日期是认可的。从发票金额看，每笔发票数额与付款凭单上的金额一致，与合同约定的数额不一致，可以看出双方对付款金额及时间做出变更，故金福艺农公司没有迟延支付工程款的事实。截至金福艺农公司起诉时，金福艺农公司已向东方英宝公司支付了1000万元进度款，约为合同总价的71.4%，而东方英宝公司仅完成工程造价6397965元（评估数值），约为工程价值总量的45.7%，即使算上已采购未施工部分，东方英宝公司也远没有达到施工进度，尚有大量工程款可以用于施工。另外，从东方英宝公司于2016年7月8日发送的电子邮件可以看出，东方英宝公司自认完成工程量的金额仅为8384352.35元，此时金福艺农公司支付的进度款已远超过了东方英宝公司的施工进度，所以东方英宝公司主张金福艺农公司迟延付款不成立，且东方英宝公司以进度款不足无法购买材料为由单方面停止施工，已经构成根本违约，双方签订的《温室项目承建合同》应予解除。二、涉案温室大棚被腾退的补偿金额与本案没有关联关系，不论是有偿还是无偿腾退均与东方英宝公司无关。且温室大棚腾退补偿金额远不及一审法院认定的已完工程评估价值。金福艺农公司在腾退过程中为配合政府已造成不少直接损失即将来可得收益损失。三、不论东方英宝公司反诉意见、上诉意见，以及涉案温室大棚已经被腾退的事实，涉案工程均不能继续履行，在东方英宝公司不希望及不能履行的前提下，应对已完成工程进行结算。四、关于鉴定机构出具鉴定意见的合法性，东方英宝公司无任何证据表明存在非法情形，理应承认其合法性。关于分摊安装费的问题，在鉴定机构组织的鉴定谈话中，明确询问过双方对于温室及防虫网的安装费分摊问题，双方均认可温室及防虫网属于土建工程，无需分摊安装费。五、关于已采购未安装的23份采购合同，一审中金福艺农公司已明确表示不认可其关联性。

金福艺农公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《温室项目承建合同》（合同编号：OT1328）；2.判令东方英宝公司返还工程款500万元；3.判令东方英宝公司赔偿由于工程不能按期完成的实际损失200万元；4.判令东方英宝公司承担金福艺农公司律师代理费12万元；5.判令东方英宝公司负担本案诉讼费用。

东方英宝公司向一审法院反诉请求：1.判令金福艺农公司给付东方英宝公司误工损失1185400元；2.判令金福艺农公司给付误工人员餐费损失177810元；3.判令金福艺农公司给付误工期间人员值班损失128710元；4.判令金福艺农公司给付设备误工损失877500元；5.判令金福艺农公司给付已购进材料及设备损失1800713.27元；6.判令金福艺农公司给付管理费增加损失10万元。以上共计4270133.27元。

一审法院认定事实：2013年11月28日，金福艺农公司（甲方）与东方英宝公司（乙方）签订《温室项目承建合同》，甲方将位于北京市通州区×现代温室项目发包给东方英宝公司。合同第一条“温室项目内容”约定：玻璃温室面积合计为7616平方米，主要设备、材料及其设计参数及规格详见《北京金福艺农植物工厂现代温室项目技术文件》。合同第二条“合同总价款”约定：合同总价款为1400万元。乙方根据甲方进度款的支付情况，提供等额的北京市建筑业发票。温室结构材料及设备执行《北京金福艺农植物工厂现代温室项目技术文件》和《北京金福艺农植物工厂现代温室项目材料清单》。在项目实施过程中，为保证设计标准和功能，可能对部分材料规格、设备选型会做出调整，做出的调整应以书面方式经双方确认。合同第五条“支付方式”约定：1.正式合同签订后3日内，甲方支付乙方合同总金额的30%作为预付款；2.第一批钢结构材料（用于栽培区面积25%，约7个开间的建造）进入安装现场后，经乙方报与甲方后，甲方可组织现场核实。货到后3日内，甲方应按合同总金额的10%向乙方支付进度款；3.全部主体钢结构进入安装现场后，经乙方报与甲方后，甲方可组织现场核实。货到后3日内，甲方应按合同总金额的25%向乙方支付进度款；4.温室覆盖材料进入安装现场后，经乙方报与甲方后，甲方可组织现场核实。货到后3日内，甲方应按合同总金额的15%向乙方支付进度款；5.温室电气及灌溉设备材料进入安装现场并完成安装调试后，乙方提请甲方验收，甲方在收到提请验收函后14日内就合同规定的各项设施设备组织验收，验收后3日内支付合同总金额的17%作为进度款。若乙方提请验收后14日内甲方不安排验收，则视同乙方完全履约，甲方需在乙方提请验收后17日之内支付合同总金额的17%作为进度款；6.合同总额的3%作为质量保证金，甲方在一年期满后3日内支付。若以上每批进度款，甲方未能按规定时间支付，迟延达到7日，乙方有权停工，工期相应顺延。合同第七条“安装工期”约定：1.甲方按照乙方要求完成基础工程，基础完成并由乙方认可合格后开始安装。乙方在签订合同后180个日历日内完成全部合同内容。2.工期迟延约定：甲方未能按时拨付工程款，工期按延付天数顺延。甲方代表同意给予顺延的其他情况等。乙方在以上情况发生后3天内向甲方提出书面报告，甲方代表在收到报告之日起3天内予以确认、答复，逾期不答复，乙方即可视为延期要求被确认。合同同时还约定了其他内容。上述《温室项目承建合同》签订后，双方即开始实际履行。

2013年12月2日至2014年6月11日之间，金福艺农公司共向东方英宝公司支付工程款1000万元，关于具体给付数额及时间，金福艺农公司称2013年12月9日，给付40万元；2013年12月2日，给付260万元；2014年1月29日，给付70万元；2014年4月1日，给付两笔，金额分别为280万元和50万元；2014年5月27日，给付100万元；2014年6月11日，给付200万元。东方英宝公司对金福艺农公司陈述的工程款给付时间和数额予以认可，但称金福艺农公司存在逾期付款情形，具体为：2013年12月2日，给付260万元；2013年12月9日，给付40万元；2014年1月29日，给付70万元；2014年4月1日，给付两笔，一笔为50万元、一笔为280万元；2014年5月27日，给付100万元；2014年6月11日，给付200万元。2013年12月2日给付260万元，是按时给付的，没有违约；第一笔进度款，2013年12月9日给付的40万元，逾期9天，尚欠预付款120万元；2014年1月29日给付的70万元，逾期60天；2014年4月1日给付的50万元，逾期120天；第二笔进度款，根据2014年2月20日工作联系单，钢结构材料进入施工现场，应该于2014年2月13日给付140万元，没有给付，逾期37天；第三笔进度款，2014年4月1日给付280万元，逾期38天，尚欠进度款210万元；2014年5月27日支付的100万元，逾期54天；2014年6月11日支付的200万元，逾期66天。

一审法院另查，2014年5月27日，金福艺农公司和东方英宝公司签订《工程量确认单》（编号为JF-003），其中载明“温室覆盖材料于2014年4月3日全部进入施工现场”，该情形已满足合同第五条1-4项的约定，据此，金福艺农公司应累计共向东方英宝公司支付工程款1120万元，即金福艺农公司欠付工程款120万元。2014年5月23日，东方英宝公司向金福艺农公司出具《停工通知》，其中载明“由于所收到的工程进度款可购买的温室材料已经全部使用完，现场已无材料可以用于温室安装，故做出停工决定。”后，金福艺农公司表示因东方英宝公司严重违反合同关于工期的约定，导致合同目的无法实现，因此金福艺农公司要求解除双方签订的承建合同。2015年10月，东方英宝公司撤场，但其表示撤场原因系金福艺农公司未按照合同约定支付工程进度款。

一审法院再查，本案系发回重审案件，在原一审案件即金福艺农公司与东方英宝公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年9月18日作出（2016）京0112民初43483号民事判决书，关于本案涉及的工程量及工程造价，该民事判决书中查明：本案审理过程中，经金福艺农公司申请，一审法院报送北京市高级人民法院随机摇号确定由赋佳慧祥公司对涉案玻璃温室工程已完成的工程量及工程造价进行鉴定。同时，经东方英宝公司申请，一审法院委托赋佳慧祥公司对东方英宝公司提交的涉案23份材料、设备采购合同中的材料、设备等的造价进行鉴定。2017年12月27日，赋佳慧祥公司出具《造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.确定项所涉工程造价为5604881元。2.不确定项鉴定结果：（1）“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉已施工部分的工程造价为793084元；（2）“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉未施工但已采购的材料设备费为1487746元；（3）工程电费为：-56386元。

金福艺农公司对上述造价鉴定意见书的真实性、关联性、合法性不持异议，认可鉴定结果中各项造价；但认为其中涉及的“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉未施工但已采购的材料设备费为1487746元与本项目的关联性不予认可，不应计入涉案工程造价。理由为：涉案工期应为2013年11月29日至2014年5月28日，东方英宝公司提交的23份采购合同中的15份采购合同的采购日期均为涉案工期之后，因此其采购的材料和设备与涉案工程项目无关；另通过鉴定机构组织的现场勘验照片可以看出部分设备铭牌为新近制作、部分材料系本案涉诉之后采购，并非为本工程采购，部分型材、管件为通用件，并非为本工程专用，不应计入工程造价。

东方英宝公司对该鉴定意见书存有异议，认为温室和防虫网应当分摊安装费用，而鉴定意见书中并未将温室和防虫网进行安装费的分摊；东方英宝公司开具了1000万元的工程款发票给金福艺农公司，税金成本35万元应作为确定项直接计入工程造价中，不应再列入不确定项分摊到各单项工程造价中；让利的前提是合同整体打包销售在合同总价上进行折减，金福艺农公司终止合同后让利基础不复存在，因此其不认可按照5.5%的让利进行折算；鉴定说明中的不确定项的未整项施工完成的单位工程所涉已施工部分的工程造价是按照2012预算定额为基础计算，而实际上该结果是按照工程量比例进行计算，此计算方法与鉴定说明相违背。东方英宝公司申请鉴定人员出庭接受质询，赋佳慧祥公司的鉴定人员出庭接受了质询，赋佳慧祥公司对东方英宝公司提出的异议进行了答复。质询的主要内容为安装费用的分摊问题，东方英宝公司认为根据合同约定及分项价格的组成，温室和防虫网均应分摊安装费用，赋佳慧祥公司表示温室和防虫网在建筑行业类别中属于土建工程，不需要分摊安装费用，赋佳慧祥公司表示在2017年2月20日鉴定机构组织的鉴定谈话笔录中，双方均一致认可分项价格中第19项安装费仅涉及专业（安装）部分，不涉及土建工程，赋佳慧祥公司表示因温室和防虫网按照建筑作业的划分属于土建工程，即非安装专业，不需要分摊安装费用。东方英宝公司表示根据承建合同及施工技术要求，涉案温室和防虫网项目明显属于专业安装范畴，因此需要进行安装费用的分摊。

从为本案的办案提供参考角度出发，一审法院要求赋佳慧祥公司出具补充说明，按照温室和防虫网分摊安装费用的情况下出具鉴定数额，赋佳慧祥公司后出具《关于开庭相关事宜的回复》，补充鉴定意见为：提请法庭关注，若温室和防虫网进行安装费分摊，“分项价格”中18项单位工程均需相应调整其安装费分摊的计算方式及其安装费金额，也就是说将温室和防虫网纳入安装费分摊的范围后，需要相应调整本案鉴定结论中确定项和不确定项的鉴定金额。调整后的鉴定金额为：1.确定项所涉工程造价为5917141元。2.不确定项鉴定结果：（1）“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉已施工部分的工程造价为757857元；（2）“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉未施工但已采购的材料设备费为1487746元；（3）工程电费为：-56386元。金福艺农公司对该回复函的补充鉴定意见的真实性、合法性认可，但认为不应对温室和防虫网进行安装费分摊，认为双方在鉴定公司组织的质证会议上一致认可安装费仅涉及安装工程，不涉及主体结构。且依据双方签订的合同附件中可以看出温室和防虫网均为钢结构工程。同时根据《建筑工程资料管理规范》（DB11/T695-2017）第33页规定钢结构与混凝土结构、砌体结构同属主体结构（即土建工程），所以温室和防虫网钢结构均属于基础工程，不属于安装专业，不应分摊安装费。同时，金福艺农公司认为未整项施工完成的单位工程所涉未施工但已采购的材料设备金额1487746元与本案无关，不应计入涉案工程造价中。东方英宝公司对该回复函的质证意见为：鉴定人员无鉴定资质，未取得鉴定人员资格证书；鉴定报告中鉴定人员的签字并非本人所签，并申请进行笔迹鉴定；同时对鉴定机构以简单的温室和防虫网在分项价格单中的造价除以总价款1400万元的百分比再乘以安装费的分摊方法不是专业算法，专业的分摊办法为应计算出温室人工费、机械设备费和材料费的构成，计算出人工及安装设备费用。根据上述计算方法综合计算温室和防虫网约占安装费用的77%。基于上述理由，东方英宝公司申请进行重新鉴定。针对东方英宝公司的上述意见，赋佳慧祥公司出具了回复，主要内容为：鉴定人员具有相应鉴定资质，并提供了鉴定人员的资质证书；鉴定报告中的签名均为鉴定人员本人所签，如果东方英宝公司申请笔迹鉴定，其公司并无异议；东方英宝公司对温室和防虫网安装费分摊的计算方法提出的异议没有依据，东方英宝公司提出的温室和防虫网安装费分摊计算方法缺乏计算依据。

一审庭审中，关于金福艺农公司要求东方英宝公司赔偿由于工程不能按期完成的实际损失200万元的诉讼请求，金福艺农公司表示涉案工程完工后的用途为无土立体栽培，因东方英宝公司延期施工构成违约，导致金福艺农公司无法正常经营产生的损失，该损失是金福艺农公司估算的，但金福艺农公司未对其主张的该项损失提供相应证据。

关于东方英宝公司要求金福艺农公司给付误工损失的反诉请求，东方英宝公司表示金福艺农公司未按约定支付工程进度款，东方英宝公司按照合同约定停工，金福艺农公司应当支付停工期间的工人工资损失。东方英宝公司提交了该项目部分人员劳动合同及工资发放记录单等，用以证实停工期间工人工资损失的情况。

关于东方英宝公司要求金福艺农公司给付已购进材料及设备损失的反诉请求，东方英宝公司提交了采购合同23份、实物照片及付款发票、付款单等，用以证实其为履行涉案承建合同从案外人处采购的设备及材料情况，其采购的上述设备及材料，是专为涉案承建合同定制的专项型材和设备，如果涉案承建合同解除，上述设备及材料中未使用部分（价值为1800713.27元）将不具备使用价值从而构成东方英宝公司的损失，因此其反诉要求金福艺农公司赔偿该项损失，东方英宝公司将此部分材料及设备交付金福艺农公司。金福艺农公司表示双方合同约定的工期为180个日历日，即东方英宝公司应当在2014年5月27日完成所有工程，东方英宝公司未按期完工构成违约。东方英宝公司提交的23份采购合同中的部分合同签订日期为2014年5月27日之后，足以证明东方英宝公司构成违约的事实，且东方英宝公司所采购的材料及设备均系通用设备，且管件型材等不能区分出是种类物还是特定物，且不能确定是否为应用于涉案工程中，因此金福艺农公司表示鉴定报告中关于23份合同所涉材料及设备款不应计算在涉案工程造价中，东方英宝公司要求金福艺农公司赔偿该项损失，将此部分材料及设备交付金福艺农公司的反诉请求无事实和法律依据。

一审庭审中，关于《温室项目承建合同》解除时间及解除原因，金福艺农公司诉称合同解除的原因为：第一、东方英宝公司单方停工构成根本违约；第二、因为涉案工程已由台湖镇人民政府征收，导致该合同无法继续履行。关于合同解除时间，金福艺农公司称合同解除时间应为东方英宝公司收到本案起诉状之日。东方英宝公司辩称合同解除的原因为：第一、东方英宝公司认为合同解除原因是金福艺农公司没有取得当时的政府补贴，该项目有政策扶持，后来由于副区长辞职了，使得政府补贴不能正常发放，金福艺农公司不想再投资了，所以该工程停建了，这是根本原因。第二、金福艺农公司得知该项目被政府征占要建设其他的项目，所以就停止建设了等待拆迁，停建的原因是金福艺农公司造成的，不是东方英宝公司的原因，金福艺农公司应该承担违约责任，并应该承担因停建对东方英宝公司损失的赔偿。第三、东方英宝公司停工有停工通知，并有双方的签字，是因为金福艺农公司的工程预付款没有给付不能购买材料，不止一次停工再复工。现在金福艺农公司仍然欠120万元工程进度款，欠付工程款的事实是完全成立的。欠付工程款的事实也经北京市第三中级人民法院的裁定所认定，该裁定认定了金福艺农公司存在违约欠付工程预付款，根据合同相关约定东方英宝公司有权利停工。上述已经确认停工的原因不是东方英宝公司造成的，合同不能实现也不是东方英宝公司造成的。现在标的物已经被拆迁，金福艺农公司已经取得了拆迁补偿款总金额为90448746元，其中包含金福艺农公司通过东方英宝公司所建设的工程所取得的拆迁补偿款，4米标准柱高不低于2100元/平方米，按照东方英宝公司图纸面积7616平米计算补偿款不低于15993600元。到现在为止金福艺农公司未提交补偿合同，东方英宝公司认为应该提交，这个补偿款数额已经高于这个工程的造价1400万元，实际东方英宝公司只是取得了1000万元。金福艺农公司使用了东方英宝公司建设的房屋取得的补偿款数额，高于部分属于不当得利。关于合同解除时间，东方英宝公司称没有签订解除协议，2015年10月该工程停建，东方英宝公司10月份撤离了施工现场，让东方英宝公司计算损失做报价。

一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，金福艺农公司、东方英宝公司签订的《温室项目承建合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规和社会公共利益，合法有效，双方均应严格遵守。东方英宝公司作为施工方，负有按照合同约定的施工内容、施工项目、施工要求等按期完成施工的义务；金福艺农公司作为发包方，负有按照合同约定支付工程款的义务。

关于涉案《温室项目承建合同》解除原因及解除时间，对此一审法院认为，《温室项目承建合同》中明确约定了金福艺农公司负有按合同约定的时间、金额支付工程进度款的义务，且根据双方签字确认的多份《工程量确认单》，足以证明《温室项目承建合同》约定的第五条1-4项付款条件已经成就，然而，金福艺农公司并未按期支付工程进度款，且尚欠第4期进度款120万元，故金福艺农公司的上述行为已构成违约。在此情形下，根据《温室项目承建合同》的约定，东方英宝公司有权在金福艺农公司逾期付款的情况下停工、顺延工期。因金福艺农公司未按期支付工程进度款，东方英宝公司向金福艺农公司送达《停工通知》，直至2015年10月东方英宝公司撤场。虽然《停工通知》中未明确表示解除合同，但金福艺农公司、东方英宝公司并未针对继续履行合同作出进一步协商，最终东方英宝公司于2015年10月撤场，故一审法院认为应以东方英宝公司撤场的时间即2015年10月确定为合同解除日期。

关于金福艺农公司主张东方英宝公司返还工程款500万元的诉讼请求，对此一审法院认为，涉案工程并未完工，在涉案承建合同解除的情形下，金福艺农公司应当将东方英宝公司已完工的工程量对应的工程价款支付给东方英宝公司。本案审理过程中，经金福艺农公司申请，一审法院委托赋佳慧祥公司对涉案东方英宝公司已完成的工程量及工程款进行了鉴定。东方英宝公司以鉴定人员无鉴定资质、鉴定意见书中的签名并非鉴定人本人所签等为由，提起重新鉴定申请。赋佳慧祥公司针对东方英宝公司提出的上述异议予以了回复，表示鉴定意见书中鉴定人员的签名均系鉴定人员本人所签，并提交了鉴定人员的相关资质证书，对东方英宝公司申请重新鉴定的理由进行了驳斥。一审法院认为，赋佳慧祥公司作为具有工程造价鉴定资质的鉴定机构，依据鉴定的相关规则的要求，充分运用专业知识和技能对涉案工程造价进行了鉴定，并出具了鉴定意见，赋佳慧祥公司的鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，在程序和实体结论方面并无不妥、不当之处，东方英宝公司申请重新鉴定的理由不能成立，一审法院对东方英宝公司申请重新鉴定的申请依法予以驳回。

关于东方英宝公司已完成工程量及工程款的问题。这一问题涉及到双方争议的一个焦点问题：承建合同附件分项价格中的安装费用的分摊问题。双方在赋佳慧祥公司组织的鉴定谈话笔录中均一致认可分项价格中安装费仅涉及安装工程，并不涉及土建工程，赋佳慧祥公司认为根据建筑作业的划分，温室和防虫网系土建工程，不需分摊安装费用。但一审法院认为安装费用的分摊问题应当遵循双方订约时的本意并参照合同中约定的施工技术文件。施工技术文件中明确了温室和防虫网的施工工序中包括安装，承建合同及附件分项价格中亦未对安装费用的分摊项目进行明确约定，因此应认定安装费用的分摊项目中包括所有安装项目，温室和防虫网亦应包括在内。因此鉴定意见书中的确定项的工程造价应当采用温室和防虫网均分摊安装费用的补充鉴定意见的鉴定结论。因鉴定意见书中不确定项中的未整项施工完成的单位工程所涉已施工部分系由东方英宝公司施工完成，因此该部分的工程造价应当计入涉案已完成工程造价中。关于鉴定意见书中的工程电费-56386元，应当作为工程造价的负值计入涉案已完成工程造价中。关于鉴定意见书中不确定项中“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉未施工但已采购的材料设备费1487746元是否应计入涉案工程造价及金福艺农公司是否应当给付已购进材料及设备损失的问题。金福艺农公司否认东方英宝公司提交的23份采购合同采购的材料及设备与本案的关联性，上述23份采购合同的签订日期有部分在合同约定的工期后，且东方英宝公司并未举证证明上述材料及设备为本案项目的专用材料和设备，因此鉴定意见书中不确定项中“分项价格”中未整项施工完成的单位工程所涉未施工但已采购的材料设备费不应计入涉案工程造价中。

关于金福艺农公司要求东方英宝公司赔偿由于工程不能按期完成的实际损失200万元的诉讼请求。对此一审法院认为，承建合同第十四条违约责任约定乙方违反工期约定应当承担违约责任，但对违约金的标准及计算方法没有约定。违约金是以填补守约方遭受的实际损失为原则，因金福艺农公司并未对其主张的损失向法庭提供相应证据，一审法院对金福艺农公司的该项诉讼请求不予支持。关于金福艺农公司要求东方英宝公司赔偿律师代理费损失的诉讼请求，依据不足，一审法院亦不予支持。

关于东方英宝公司的反诉请求，对此一审法院认为，东方英宝公司因金福艺农公司未按期支付工程款而于2014年5月23日向金福艺农公司发出《停工通知》，并于2015年10月撤场，东方英宝公司停工期间必然会产生一定的人员误工损失、设备误工损失以及管理费增加等停工损失，东方英宝公司上述损失的产生系因金福艺农公司违约所导致，故金福艺农公司理应承担相应的赔偿责任，但是，东方英宝公司作为施工方亦负有防止损失进一步扩大的义务，综合本案案情，一审法院酌情确定东方英宝公司的人员误工损失、设备误工损失以及因管理费增加所产生的损失等共计40万元。东方英宝公司反诉主张金福艺农公司给付已购进材料及设备损失1800713.27元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、确认金福艺农公司与东方英宝公司之间的《温室项目承建合同》（合同编号OT1328）于2015年10月解除；二、东方英宝公司返还金福艺农公司工程款3381388元，于判决生效之日起七日内执行清；三、金福艺农公司给付东方英宝公司停工损失400000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回金福艺农公司的其他诉讼请求；五、驳回东方英宝公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院依法补充查明以下事实：金福艺农公司（甲方）与东方英宝公司（乙方）于2013年11月28日签订的《温室项目承建合同》还约定：在乙方安装过程中，甲方委派贾立东为甲方现场代表，甲方现场代表所签署的关于本项目的各种文件，乙方均予以承认，并具有法律效力；乙方委派潘峰为乙方现场代表，乙方现场代表所签署的关于本项目的各种文件甲方均予以承认，并具有法律效力；甲方不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期。

2014年1月2日，涉案工程开工。

2014年3月19日的《工程量确认单》（编号：JF-001）载明：北京金福艺农植物工厂现代温室项目安装情况：1.第一批钢结构材料（用于栽培区面积25%，约7个开间的建造）全部安装完成。2.全部主体钢结构安装完成（含：天沟、剪刀撑、地基方管、U型槽、水平拉筋、拉幕梁、外遮阳主体）。3.覆盖部分（山侧墙玻璃桁条、内外玻璃槽、地基边条）完成。建设单位负责人签字处有王臣、贾立东签字，施工单位负责人签字处有潘峰签字。

2014年5月5日的《工程量确认单》（编号：JF-002）载明：北京金福艺农植物工厂现代温室项目安装情况：1.温室覆盖材料于2014年4月3日全部进入施工现场。2.温室覆盖安装已完成整体项目的85%。建设单位负责人签字处有贾立东签字，施工单位负责人签字处有潘峰签字。

2014年6月12日，东方英宝公司向金福艺农公司发出《复工申请》，内容为：我方承建的北京金福艺农植物工厂现代温室项目工程因材料短缺停止安装，目前已具备开工条件。（停工原因：因材料款无法满足施工要求）。金福艺农项目于2014年6月11日派专人进入施工现场对施工电源、施工设备进行检修。已经具备安全生产复工条件，特申请于2014年6月13日正式开工。下方核查意见处为：开工条件基本满足，准予开工。建设单位项目负责人处有贾立东签字。

2016年7月8日，东方英宝公司吴绍娟向金福艺农公司发送电子邮件《金福工程结算及误工费用明细》，内容为：植物工厂项目结算明细详见附件，费用中暂未计以下项目：项目设计及管理费用；为此项目准备的后续材料及半成品费用；与外商合同调整产生的费用；由于合同不能继续履行所产生的其他连带费用。该邮件附件内容显示：完成工程量金额8384352.35元，误工费用金额2369420元（人工误工费1185400元、设备误工费877500元、误工餐费177810元、停工期间现场值班费128710元）。关于人工误工费，东方英宝公司主张其因金福艺农公司未依约支付工程进度款曾多次停工，其中：2014年3月16日停工至2014年4月3日开工，23人停工19天，合计87400元；2014年5月24日停工至2014年6月10日开工，23人停工18天，合计82800元；2014年9月25日停工至2014年12月31日，27人停工98天，合计529200元；2015年1月1日停工至2015年3月30日，27人停工90天，合计486000元，上述总计1185400元。关于人员误工餐费，按上述停工期间每人每日30元计算。关于停工期间现场值班费，东方英宝公司主张系2015年4月1日至2015年10月28日期间，东方英宝公司留在施工现场的2名看护人员的值班费（工资105500元、餐费12660元），集装箱费10550元。为此，东方英宝公司提供了16名员工（包括管理人员、施工人员、现场人员）的劳动合同、工资银行打款记录等。经询，东方英宝公司认可上述16名员工并非为涉案工程专门雇佣。金福艺农公司不认可停工期间东方英宝公司的16名员工在施工现场，也不认可2人看护施工现场。

在原一审案件[（2016）京0112民初43483号案件]鉴定过程中，东方英宝公司主张鉴定由其提交的23份采购合同所涉材料设备造价，并提交了“采购合同库存未使用材料设备清单”31页（以下简称31页材料清单）。金福艺农公司对31页材料清单与涉案工程的关联性不予认可。

另，2016年11月，金福艺农公司将东方英宝公司诉至一审法院，东方英宝公司于2016年12月收到金福艺农公司的起诉状。经询，双方当事人均认可涉案未完工程因“万亩休憩园”项目已于2018年6月被腾退拆除。

对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案《温室项目承建合同》的解除原因及解除时间；二、东方英宝公司是否应向金福艺农公司返还工程款；三、东方英宝公司主张的各项损失数额是否应予支持。

关于焦点一，本案中，东方英宝公司与金福艺农公司签订的《温室项目承建合同》第五条“支付方式”明确约定了合同款项的支付条件、时间及金额，亦约定了“若以上每批进度款，甲方未能按规定时间支付，迟延达到7日，乙方有权停工，工期相应顺延”。根据双方已经签字确认的多份《工程量确认单》，足以证明上述合同第五条约定的第1-4期进度款的付款条件均已成就。然而，金福艺农公司并未按照合同约定的时间、金额支付相应的进度款，且尚欠第4期进度款120万元，其行为已经构成违约。金福艺农公司辩称双方已对合同约定的付款金额及时间做出变更，其没有迟延支付工程款，但东方英宝公司对此不予认可，且金福艺农公司未能提供证据证明双方已对变更合同约定的付款金额及时间协商一致，故本院对金福艺农公司的该项意见不予采信。另，《温室项目承建合同》第七条“安装工期”项下第2.4条亦约定：“甲方未能按时拨付工程款，工期按延付款天数顺延。”因此，东方英宝公司依据合同约定有权在金福艺农公司逾期付款的情况下停工、顺延工期。金福艺农公司辩称东方英宝公司单方面停止施工已经构成根本违约，缺乏合同和法律依据，本院不予采信。

关于《温室项目承建合同》的解除问题。首先，东方英宝公司主张因金福艺农公司未按照合同约定支付工程进度款，故其于2015年10月撤离施工现场，金福艺农公司让其计算损失做报价。金福艺农公司对此不予认可，称系东方英宝公司单方撤场、双方未予沟通。因此，现有证据不足以证明双方已于2015年10月就解除合同协商一致，且《温室项目承建合同》亦未约定一方解除合同的条件，故一审判决认定以东方英宝公司撤场的时间即2015年10月为合同解除日期，依据不足，本院予以纠正。其次，根据已经查明的事实，因金福艺农公司存在迟延付款的违约行为，故东方英宝公司有权停工、工期相应顺延。金福艺农公司在一审中以东方英宝公司未按期完工为由主张解除合同，其该项理由不能成立，且金福艺农公司作为违约方在其起诉时不享有单方解除合同的权利，故其主张以东方英宝公司收到其起诉状的时间作为合同解除时间，缺乏法律依据，本院不予支持。最后，因双方均认可涉案未完工程已于2018年6月被腾退拆除，故至此时涉案合同客观上已无法继续履行，故本院认为以2018年6月为涉案《温室项目承建合同》的解除时间为宜。东方英宝公司认为涉案合同尚未解除，缺乏事实依据，本院不予采信。

关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因涉案工程并未完工，在《温室项目承建合同》解除的情况下，金福艺农公司应当将东方英宝公司已完工的工程量对应的工程价款支付给东方英宝公司。在一审审理过程中，经金福艺农公司申请，一审法院曾委托赋佳慧祥公司对东方英宝公司已完成的工程量及工程款进行了鉴定并出具了鉴定意见书，但东方英宝公司主张鉴定意见不能作为裁判依据。对此，本院认为，首先，东方英宝公司主张鉴定人员无鉴定资质、鉴定意见书中的签名并非鉴定人本人所签，赋佳慧祥公司对此已予以回复并明确表示鉴定意见书中鉴定人员的签名均系鉴定人员本人所签，并提交了鉴定人员的相关资质证书，故东方英宝公司以此为由主张鉴定意见不能作为证据使用，缺乏依据，本院不予采信。其次，东方英宝公司以解除合同系因金福艺农公司、腾退补偿已高于合同价格为由主张鉴定意见不能作为裁判依据，缺乏法律依据，本院亦不予采信。因此，结合金福艺农公司已付工程款的情况和鉴定意见，一审判决东方英宝公司返还金福艺农公司工程款3381388元，并无不当，本院予以确认。东方英宝公司主张其不应向金福艺农公司返还工程款，依据不足，本院不予支持。

关于焦点三，根据已经查明的事实，东方英宝公司因金福艺农公司未按期支付工程款曾于2014年5月23日向金福艺农公司发出《停工通知》，并于2015年10月撤场，东方英宝公司停工期间必然会产生一定的人员误工损失、设备误工损失以及管理费增加等停工损失，东方英宝公司上述损失的产生系因金福艺农公司违约所导致，故金福艺农公司应承担相应的赔偿责任，但东方英宝公司作为施工方亦负有防止损失进一步扩大的义务。因此，综合本案案情及在案证据，本院酌情确定金福艺农公司给付东方英宝公司停工损失60万元。一审法院酌定的停工损失数额偏低，本院依法予以纠正。

关于东方英宝公司主张的已采购未施工部分的材料及设备损失1800713.27元。涉案工程因金福艺农公司未按时支付工程进度款而中途停工，根据东方英宝公司提供的证据，本院经审查并结合相关事实认为东方英宝公司主张其有部分材料及设备损失具有高度可能性。但是，东方英宝公司提供的23份采购合同、实物照片、发票等不足以证明其主张的损失数额。其中，部分采购合同的签订时间在涉案《温室项目承建合同》签订之前，部分采购合同的签订时间在工程停工之后，部分采购合同的合同金额与发票金额不符，且东方英宝公司曾在2014年5月23日的《停工通知》中称“由于所收到的工程进度款可购买的温室材料已经全部使用完，现场已无材料可以用于温室安装”，故东方英宝公司提供的证据不足以证明其31页材料清单上的材料和设备全部系为涉案工程所采购且属于定制的专项型材和设备。根据东方英宝公司提供的证据及鉴定情况，就东方英宝公司主张的已采购未施工部分的材料及设备损失，本院酌情确定金福艺农公司赔偿其30万元。

综上，东方英宝公司的上诉请求部分成立，本院对其相应部分的上诉请求予以支持；一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持北京市通州区人民法院（2019）京0112民初466号民事判决第二项；

二、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初466号民事判决第三、四、五项；

三、变更北京市通州区人民法院（2019）京0112民初466号民事判决第一项为确认北京金福艺农农业科技集团有限公司与北京东方英宝联合技术有限公司之间的《温室项目承建合同》（合同编号OT1328）于2018年6月解除；

四、北京金福艺农农业科技集团有限公司给付北京东方英宝联合技术有限公司停工损失60万元、材料及设备损失30万元，于本判决生效之日起七日内执行清；

五、驳回北京金福艺农农业科技集团有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回北京东方英宝联合技术有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

工程造价鉴定费96000元，由北京金福艺农农业科技集团有限公司负担（已交纳）。材料设备费鉴定费23000元，由北京东方英宝联合技术有限公司负担（已交纳）。鉴定人出庭费用3000元，由北京东方英宝联合技术有限公司负担（已交纳）。

一审本诉案件受理费105800元，由北京金福艺农农业科技集团有限公司负担71949元（已交纳），由北京东方英宝联合技术有限公司负担33851元（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费20481元，由北京金福艺农农业科技集团有限公司负担6400元（于本判决生效后七日内交纳），由北京东方英宝联合技术有限公司负担14081元（已交纳）。

二审案件受理费47032元，由北京东方英宝联合技术有限公司负担42632元（已交纳），由北京金福艺农农业科技集团有限公司负担4400元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　巴晶焱

审 判 员　蒋　巍

审 判 员　曹　炜

二〇二〇年十月九日

法官助理　田子阳

书 记 员　李星月