上海融御商贸有限公司与上海星级酒店设备工程有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终6654号

上诉人(原审被告)：上海融御商贸有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：丁祥发，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒋厉，上海云赢律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海星级酒店设备工程有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：俞斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜新华，上海李小华律师事务所律师。

原审被告：周和平，男，1960年8月28日出生，汉族，住上海市长宁区。

上诉人上海融御商贸有限公司(以下简称融御公司)因与被上诉人上海星级酒店设备工程有限公司(以下简称星级公司)及原审被告周和平承揽合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初15770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

融御公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星级公司的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审，案件受理费由星级公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，星级公司并未完成交付验收手续。星级公司涉嫌伪造涂改证据，其既未向融御公司移交竣工图，也未移交相应设备的质量保证书与合格证，致使融御公司无法验收；2.星级公司提供的《厨房设备结算书》与《合同产品签收单》严重不符，《厨房设备结算书》中部分产品没有相应的签收送货单证明，但产品金额被计入货款总价；3.融御公司曾向星级公司发送《致上海星级酒店设备工程有限公司》的函件，就已交付设备的质量问题进行协商，但星级公司没有修复设备；4.现场项目经理未达到《B号楼及C号楼部分厨房设备供应及安装工程施工承包合同》(以下简称《承包合同》)约定的90%的出勤率，构成实际违约；5.星级公司未就融御公司已支付的钱款开具发票；6.星级公司在融御公司关联酒店消费的金额未从工程款中抵扣。

星级公司辩称，不同意融御公司的上诉请求。一、首先，《上海和平豪生酒店厨房设备供应及安装工程移交证明》(以下简称《移交证明》)于2015年10月15日的签署，不仅标志着项目工程的整体移交，也标志着分阶段的工程项目、设备安装测试、质量验收、相关手续的移交等依据《承包合同》的要求全部到位，不存在星级公司未完成交付验收的问题。其次，星级公司与融御公司于2015年9月5日办理过竣工图移交手续，并由融御公司代表签字。并且，根据《承包合同》的约定，星级公司应于工程竣工后的十个工作日内向融御公司提供工程竣工图。但是在融御公司于2015年8月13日(签署《移交证明》之前53天)向星级公司提供的《工作联系单》中从未提到竣工图事宜，说明星级公司已经移交。再次，根据星级公司在一审中提供的证据《合同产品签收单》，其中有11张由融御公司施工现场代表陈义鸣签字并作批注为“收到按时结算，审计后结账”，陈义鸣签收时从未要求提供设备质量保证书与合格证，也未注明缺少设备质量保证书与合格证，说明星级公司提供的手续齐全；二、首先，《移交证明》中并无设备移交存在问题的表述，说明融御公司在签署《移交证明》时，涉案项目的设备设施、安装调试、工程质量等均已得到了融御公司的认可。其次，《承包合同》第十条明确约定，融御公司已开始使用部分设备，双方将视作合同内容验收合格，融御公司应按合同规定的期限内向星级公司支付货款。融御公司在2015年10月15日签署《移交证明》之前已经对外营业使用设备，故不存在《厨房设备结算书》和《合同产品签收单》不符的问题。再次，根据《承包合同》第五条、第八条、第十条、第十四条可知，无论是设备的验收，还是工程进度、质量、安装、调试等的验收，均为融御公司的责任和义务，并且都有时间限制，不及时验收导致的不利后果、经济损失均应由融御公司承担。三、融御公司所谓的送货单即《合同产品签收单》，《合同产品签收单》不需要交付融御公司。融御公司收到设备后在《合同产品签收单》上签字确认，然后由星级公司拿走用于入账。星级公司在一审中作为证据提交的《合同产品签收单》皆为融御公司签字确认的复印件，原件已经归档；四、星级公司从未收到过融御公司发出的已交付设备存在质量问题的函件。即使存在《致上海星级酒店设备工程有限公司》这份函件，其出具时间为2017年3月27日，已经超过《承包合同》第十三条约定的质量保证期，根据该约定，若融御公司不能按合同约定及时支付相应的进度款项，则星级公司的服务责任予以免除。五、根据《承包合同》第七条约定，融御公司有权要求星级公司撤换不称职的现场项目经理，但是融御公司从未要求星级公司撤换现场项目经理，也从未提到出勤率的问题，融御公司应承担举证责任；六、经融御公司与星级公司的财务沟通，双方明确表示由融御公司付清全款后再开具发票，而融御公司只支付了部分款项，无法向其开具发票；七、《承包合同》中没有关于抵扣工程款的约定，融御公司可另案起诉。据此请求二审驳回上诉，维持原判。

周和平未作陈述。

星级公司向一审法院起诉请求：判令融御公司与周和平向星级公司支付合同款人民币1,019,509元(以下币种均为人民币)及自2015年10月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期违约金。诉讼中，星级公司变更诉请，要求判令融御公司支付合同款1,019,619元及自2014年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的逾期违约金，周和平对融御公司的上述付款义务承担连带责任。

一审法院认定事实：

1.2012年6月28日，星级公司与融御公司签订《承包合同》，约定星级公司承接B号楼及C号楼部分厨房设备供应及安装工程施工，并根据融御公司的要求提供厨房平面布置图。承包方式为总价闭口，包工、包料等一切相关费用。合同总价款闭口包干为259万元。融御公司派驻陈义鸣为现场代表，协调现场施工等相关事宜。合同签订后的一星期内，融御公司应付给星级公司合同总额15%定金，计388,500元；星级公司将设备交付融御公司，融御公司应即予验收并支付合同总额的50%款项，计1,295,000元；设备安装调试验收完毕后一星期内，融御公司再支付合同总额的30%，计777,000元；余款5%计129,500元作为质保金，于设备安装、调试验收完毕之日起壹年内由融御公司向星级公司支付。融御公司无正当理由逾期支付款项，融御公司应向星级公司偿付以每逾期一天按工程总价的百分之五计算违约金。任何一方违反以上任何条款规定，即构成违约，应承担违约责任。违约方应向另一方按合同额的3%支付违约金，同时受损方有要求赔偿实际损失的权利。双方还约定其他权利义务。

同年9月17日，星级公司与融御公司签订《补充协议》，约定增加厨房新风及排油烟系统，金额为60万元。协议签订后一星期内，融御公司应付给星级公司协议总额15%的定金，计90,000元；星级公司材料及设备进场施工，融御公司应即予验收并支付协议合同总额的65%款项，计390,000元；新风、排烟系统安装、调试验收后一星期内，融御公司再支付协议总额的15%款项，计90,000元；余款5%计30,000元作为质保金，于新风、排烟系统安装、调试验收之日起壹年后的一星期内付清。《承包合同》及《补充协议》合同款项，在融御公司未能完全付清合同款项的情况下，出现融御公司或其投资及使用合同设备之酒店转让经营权等情况致使星级公司不能依合同约定完全收取合同约定款项，融御公司法定代表人及股东(投资人)、设备使用单位对未支付款项承担连带责任且融御公司的法定代表人或委托代理人对其作出的承诺应视为其已告知投资人及使用单位并得到其同意，因此应视为投资人及使用单位的承诺。

2013年10月12日，融御公司确认增加排风风机，金额1万元。2015年6月8日，经融御公司工作人员陈义鸣签字确认，增加三楼自助餐台，金额1,631元。同月17日，融御公司工作人员陈义鸣签字确认，减少一层吧台，金额3,512元。故《承包合同》及《补充协议》合同价款为3,198,119元。庭审中，星级公司确认，融御公司已支付2,178,500元，尚余1,019,619元。

2015年10月15日，融御公司工作人员陈义鸣等在《移交证明》上签字确认，该《移交证明》载明：“工程项目：上海融御商贸有限公司(上海和平豪生酒店)，兹证明由上海星级酒店设备工程有限公司提供之上海和平豪生酒店厨房设备之全部合同设备(包括补充协议增订设备、变更调整设备等)均已按合同要求到位，并且由上海星级酒店设备工程有限公司全部完成安装、调试工作。现予移交。”该《移交证明》尾部“需方(甲方)代表”处注明“此件作为设备移交证明，具体以设备清单为准，作为结算依据”。

2.因融御公司未按约支付款项，星级公司分别于2015年5月25日、2017年2月22日、6月8日向融御公司、周和平及公司法定代表人丁祥发发送催款函，要求支付拖欠款项。

3.星级公司提供的融御公司《营业执照》载明，签订《承包合同》及《补充协议》时，周和平担任该公司法定代表人。

一审法院认为，《承包合同》与《补充协议》系星级公司与融御公司的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。现星级公司已按约履行合同义务，融御公司未按约支付款项，其行为已构成违约，故星级公司有权要求融御公司支付剩余款项。因合同履行过程中，经星级公司与融御公司确认，对部分设施进行调整，故扣除融御公司已实际支付款项，融御公司还应向星级公司支付1,019,619元。关于违约金，《承包合同》与《补充协议》均约定货款分四期支付，其中第三期款项应于设备安装调试验收完毕后一星期内支付，设备安装、调试验收完毕之日起壹年内支付质保金。经查，2015年10月15日，融御公司签字确认设备已完成安装、调试，故星级公司主张违约金的起算日期应分别自2015年10月23日及2016年10月16日起分期计算。至于违约金的计算方式，现星级公司要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，该诉请低于《承包合同》及《补充协议》中相关约定，系星级公司对其自身权利的合法处置，并无不当，可予准许。关于星级公司要求周和平承担连带责任的诉请，《补充协议》约定，在融御公司未能完全付清合同款项的情况下，出现融御公司或其投资及使用合同设备之酒店转让经营权等情况致使星级公司不能依合同约定完全收取合同约定款项，融御公司法定代表人及股东(投资人)、设备使用单位对未支付款项承担连带责任。经查，星级公司与融御公司签订《承包合同》及《补充协议》时，周和平担任融御公司的法定代表人，现融御公司至今未全额支付款项，故星级公司依据《补充协议》约定，要求周和平承担连带责任，于法有据，可予支持。融御公司、周和平经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃诉讼权利。

一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、融御公司应于判决生效之日起十日内向星级公司支付货款1,019,619元；二、融御公司应于判决生效之日起十日内向星级公司支付违约金(计算方式：1.以本金860,119元为基数，自2015年10月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；2.以本金159,500元为基数，自2016年10月16日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。);三、周和平对判决主文第一、二项所确定的融御公司的还款义务承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18,675元，由融御公司、周和平共同负担。

二审中，融御公司提供以下证据：

1.《工程文件签收单》，旨在证明星级公司涉嫌伪造涂改证据，隐瞒没有向融御公司移交竣工图的事实，致使融御公司无法验收，造成实际违约。

2.《星级公司结算书签收单问题汇总表》，旨在证明星级公司提供的《厨房设备结算书》和《合同产品签收单》差别较大。

3.《星级公司结算书没有送货单统计表》，旨在证明没有送货的设备金额，但是被计算在货款总价中。

4.《致上海星级酒店设备工程有限公司》及《合约预算部文件流转汇总表》，旨在证明星级公司与融御公司对于已交付设备的质量问题存在协商，星级公司未修复设备。

5.《上海融御付“星级酒店设备工程公司”工程款明细》，旨在证明星级公司在关联酒店的消费未计入。

星级公司质证意见为：

对证据1的真实性及证明目的均不认可。《工程文件签收单》由星级公司制作，融御公司签收，双方各一份，作用是交付《厨房设备结算书》一份。《工程文件签收单》打印了结算价、已收款、未收款的数额，由融御公司指定签收人沈文燕在受文人处签字，其他手写字迹均为融御公司人员事后添加，与星级公司留存文本不一致。

证据2和证据3均由融御公司自己制作，不符合证据三性的要求，不应作为证据质证。

证据4由融御公司自己制作，不符合证据三性的要求，不应作为证据质证。星级公司从未收到过《致上海星级酒店设备工程有限公司》这份函件，《合约预算部文件流转汇总表》为内部文件，与星级公司无关，且汇总表上的签收人并非星级公司工作人员，融御公司有作假嫌疑。另外，《致上海星级酒店设备工程有限公司》这份函件的出具时间为2017年3月27日，已经超过《承包合同》第十三条约定的质量保证期，且根据该约定，若融御公司不能按合同约定及时支付相应的进度款项，则星级公司的服务责任予以免除。

证据5由融御公司制作，不符合证据三性的要求，不应作为证据质证。《承包合同》中没有约定消费金额抵扣工程款的问题，与本案无关。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，星级公司与融御公司签订的《承包合同》与《补充协议》系双方真实意思表示，双方均应恪守，双方建立了承揽合同关系。

《承包合同》约定合同总价款闭口包干为259万元，《补充协议》约定增加厨房新风及排油烟系统的金额为60万元，后融御公司确认增加排风风机的金额为1万元，增加三楼自助餐台的金额为1,631元，减少一层吧台的金额为3,512元，故《承包合同》及《补充协议》合同价款为3,198,119元。庭审中，星级公司确认，融御公司已支付2,178,500元，故本案剩余应支付的货款金额为1,019,619元。

关于星级公司是否完成涉案承揽项目的问题：

一、关于设备交付验收的问题。融御公司工作人员于2015年10月15日签字确认的《移交证明》载明：“由上海星级酒店设备工程有限公司提供之上海和平豪生酒店厨房设备之全部合同设备(包括补充协议增订设备、变更调整设备等)均已按合同要求到位，并且由上海星级酒店设备工程有限公司全部完成安装、调试工作。现予移交。”《移交证明》尾部“需方(甲方)代表”处注明：“此件作为设备移交证明，具体以设备清单为准，作为结算依据。”《承包合同》第十条约定，融御公司已开始使用部分设备，双方将视作合同内容验收合格，融御公司应按合同规定的期限内向星级公司支付货款。融御公司在二审审理中自认上海和平豪生酒店已经开业经营，故设备已被使用。本院认为，《移交证明》与上海和平豪生酒店的开业经营能够证明涉案全部设备已经交付验收完毕。如星级公司未移交竣工图，上海和平豪生酒店势必无法开业经营，且融御公司从未提出竣工图交付上的异议，融御公司在二审中提出星级公司未移交竣工图，本院不予采信。另外，《承包合同》与《补充协议》约定的包干价包含了设备的供货与安装，若星级公司的供货与竣工图不符，则无法满足上海和平豪生酒店的使用需求，且融御公司从未就此提出异议，故融御公司在二审中提出《厨房设备结算书》与《合同产品签收单》不符，《厨房设备结算书》中部分产品未提供的问题，本院不予采信。

二、关于融御公司就设备质量问题发送函件的问题。融御公司无法证明《合约预算部文件流转汇总表》所载明的《厨房设备款函》(星级公司)的签收人为星级公司工作人员，融御公司并无充分的证据证明其向星级公司送达了《致上海星级酒店设备工程有限公司》这份函件。融御公司在二审中提出设备存在质量问题，但星级公司未修复的主张，本院不予采信。

三、关于现场项目经理未达到合同约定的90%的出勤率的问题。本院认为，融御公司没有证据证明星级公司的现场项目经理存在出勤率的问题，并且根据《承包合同》第七条约定，融御公司有权要求星级公司撤换不称职的现场项目经理，其未及时撤换，而在二审中提到出勤率的问题，本院不予采信。

四、关于星级公司未就融御公司已支付的钱款开具发票的问题。本院认为，《承包合同》与《补充协议》中并未约定以开票作为付款的前提条件，故融御公司应在约定的付款期限内支付货款。

五、关于星级公司在融御公司关联酒店消费的金额未从工程款中抵扣的问题。本院认为，消费款抵扣事宜与本案工程款纠纷属于不同的法律关系，在星级公司不同意抵扣的情况下，融御公司应另行主张。

综上所述，星级公司已经完成《承包合同》与《补充协议》及其他增加项目约定的全部供货、安装义务，而融御公司未依约支付价款，构成违约，星级公司有权要求融御公司支付剩余款项1,019,619元并承担违约责任。一审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人融御公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18,675元，由上诉人上海融御商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高中伟

审判员　　庄龙平

审判员　　李非易

二〇一九年八月一日

书记员　　贾佳秀

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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