上海全迎市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙绍民终字第1115号

上诉人（原审原告）上海全迎市政工程有限公司，住所地上海市浦东新区上南路4184号109室，组织机构代码77665356-X。

法定代表人朱利明，总经理。

委托代理人（特别授权）姬旭，浙江国大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，男，1965年5月14日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。

上诉人（原审被告）张晋成，男，1949年11月19日出生，汉族，户籍所在地浙江省绍兴市柯桥区。

上述二上诉人的共同委托代理人（特别授权）包巨峰、姚波，浙江朋成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海持诚市政建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区曹安路2658号-210室，组织机构代码79452040-2。

法定代表人张国文，董事长。

上诉人上海全迎市政工程有限公司（下称全迎公司）、上诉人张晋成、上诉人***与被上诉人上海持诚市政建筑工程有限公司（下称持诚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案，审理中，张晋成认为全迎公司提供的2011年3月10日的欠款单据上形成的文字存在先后、有伪造之嫌，向本院提出申请鉴定，全迎公司同意申请鉴定，本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2015年11月18日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书。2016年1月7日，本院依法公开开庭审理了本案，全迎公司及其委托代理人姬旭，张晋成、***及其委托代理人姚波、包巨峰到庭参加诉讼，西南政法大学司法鉴定中心鉴定人员到庭接受质询，被上诉人持诚公司放弃诉讼权利而未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，涉案工程由三部分组成，即A30高速公路路面铣刨、摊铺工程、华师大停车场路面工程、其他路面工程（涉及沪宁公路、沪青平公路、南交环公路、同三公路等）。2008年12月13日，全迎公司与上海林天市政建筑工程有限公司签订一份《沥青砼施工协议书》，约定全迎公司承建A30高速公路路面铣刨、摊铺工程；工程总造价暂估900000元；工期自2008年12月7日至2008年12月30日等。该协议由***代表上海林天市政建筑工程有限公司订立，落款处加盖上海林天市政建筑工程公司合同专用章。嗣后，全迎公司履行上述合同所列义务。另，涉案华师大停车场路面工程由***发包给全迎公司施工。其他路面工程由张晋成发包给全迎公司施工。上述工程均已施工完毕。

关于A30高速公路路面铣刨、摊铺工程的价款结算，全迎公司提供工程结算单（2009.1.6）的内容显示：此结算单由张晋成与全迎公司签署，张晋成注明该工程价款合计741768元，欠341768元。

关于华师大停车场路面工程的价款结算，全迎公司提供工程结算单（2010.10.9）的内容显示：此结算单由***、梁仁权共同与全迎公司签署，载明该工程价款合计271185元，已付100000元，尚欠171185元。全迎公司另提供的结算单（2010.10.12）则显示：此结算单由***与全迎公司签署，载明该工程（连带沪宁零星路面）合计262620元，已付90000元，尚欠172620元。

关于其他路面工程的价款结算，全迎公司提供结算单如下：一、结算单（2009.7.29），该结算单由***与全迎公司签署，结算的工程涉及A6修桥接坡、沪宁A**匝道、沪青平、江桥内部匝道等，载明上述工程价款合计147022元。二、结算单（2009.7.30），该结算单由***与全迎公司签署，结算的工程涉及A11花桥收费处等，载明工程价款合计23870元。三、结算单（2009.12.31），该结算单由***与全迎公司签署，结算的工程涉及铣刨内容，载明工程价款合计422875元，***备注已收到清单，备注时间2010年1月7日。四、结算单（2009.12.31），该结算单由***与全迎公司签署，结算的工程涉及摊铺内容，载明工程价款合计961838元。五、结算单（2010.1.31），该结算单由***与全迎公司签署，结算的工程涉及江桥收费站等，载明工程价款合计68338.40元。张晋成、***、持诚公司针对该部分的工程则提供如下工程结算单：1、结算单（2009.12.31），该结算单基本内容同前述第三份结算单，结算的工程涉及铣刨内容，张晋成将其金额由422875元调整为374080元。另，全迎公司于2011年3月10日对此予以认可。2、结算单（2009.12.31），该结算单基本内容同前述第四份结算单，结算的工程涉及南郊环、沪青平、同三摊铺内容，张晋成将其金额由961838元调整为727509元。另，全迎公司认可加上沪宁、沪青平、同三3张结算单费用222164元，合计949673元。全迎公司同时备注尚有二笔未清。3、结算单（2009.7.29）、结算单（2009.7.30）、结算单（2010.1.31），该三份结算单的基本内容同前述第一、二、五份结算单，张晋成将该三份结算单的金额由147022元、23870元、68338.40元分别调整为132256元、23870元、66038元，合计222164元。

另查明，全迎公司提供的落款时间为2011年3月10日的欠款单据载明：“到2011年3.10止，尚欠朱利明人民币计：1、摊铺949000元，玖拾肆万玖仟元整。2、铣刨374000元，叁拾柒万肆仟元整。已与张老板确认。张晋成2011.3.10朱利明2011.3.1009.1.16-10.1.31为2365711.4元，10.2.1-11.3.10为615710.4元+91577.8元”。该份单据中“张晋成”系张晋成本人书写。同时，该单据中加盖“上海林天市政建筑工程公司合同专用章”式样的印章，但该印章与前述《沥青砼施工协议书》中落款的上海林天市政建筑工程公司合同专用章不符。2012年2月，全迎公司起诉至上海市松江区人民法院，要求上海林天市政建筑工程有限公司支付该单据中所载明摊铺、铣刨费1323000元。该院审理期间追加***、张晋成作为第三人参加诉讼。后该院作出（2012）松民三（民）初字第449号民事判决，认定《沥青砼施工协议书》已履行完毕，上海林天市政建筑工程有限公司亦付清该协议项下的工程价款，据此驳回全迎公司的诉讼请求。全迎公司不服，提起上诉，上海市第一中级人民法院作出（2012）沪一中民二（民）终字第3509号民事判决，驳回上诉，维持原判。该终审判决同时指出全迎公司认为其与张晋成、***之间存在工程款债务关系，可另行解决。

另查明，全迎公司还通过支票方式从张晋成处收到进度款合计1750000元，日期分别为2009年1月21日、400000元，2009年7月17日、100000元，2009年10月19日、150000元，2010年2月6日、350000元，2010年2月9日、450000元，2010年2月12日、200000元，2010年10月21日、100000元。

本案审理期间，经张晋成申请，委托鉴定机构温州律政司法鉴定所对前述欠款单据（2011.3.10）的内容是否系同一时间形成进行司法鉴定，后该鉴定机构以不具备鉴定条件为由退鉴。

原审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。全迎公司以欠款单据（2011.3.10）为依据，曾向上海市松江区人民法院起诉，要求上海林天市政建筑工程有限公司支付该单据所列的欠款1323000元。但该院审理后认为全迎公司已履行《沥青砼施工协议书》的合同义务，上海林天市政建筑工程有限公司也将该协议项下的工程款付清，该欠款单据不能认定上海林天市政建筑工程有限公司结欠全迎公司的工程款的事实，据此驳回全迎公司的诉求。进而，全迎公司提起本案诉讼，向三被告主张该欠款单据中所列的工程欠款1323000元。该院围绕全迎公司的诉求及当事人的争议点作以下评判分析。

关于涉案三部分工程的发包人的认定问题。建设工程施工合同所产生的工程价款纠纷，原则上应遵守合同相对人原则，在承、发包人之间产生权利义务的主张。涉案三部分工程的承包人均为全迎公司，当无异议。针对A30高速公路路面铣刨、摊铺工程发包人的认定，根据生效的认定，已确定为上海林天市政建筑工程有限公司，该院据此采纳。针对华师大停车场路面工程和其他路面工程（涉及沪宁公路、沪青平公路、南交环公路、同三公路等）的发包人的认定，全迎公司主张系合伙人***、张晋成从持诚公司处接得工程后，再以转包的方式发包给全迎公司施工，故应认定***、张晋成为该两项工程的发包人，而持诚公司系非法发包工程，应承担连带责任。***、张晋成则否认两人系合伙关系，持诚公司也否认全迎公司主张的事实，***、张晋成另陈述***受华师大工程总包单位的委托对华师大停车场路面工程进行现场管理，***非该工程的发包人。其他路面工程则均由张晋成发包给全迎公司施工。针对华师大停车场路面工程，***主张其受华师大工程总包单位的委托与全迎公司发生工程业务关系，但其未提供有力证据加以证明，不予采信。该工程的结算由***与全迎公司实际完成，应认定实际行为人即***为该工程的发包人。针对其他路面工程，张晋成已明确承认系其发包给全迎公司。事实表明，该部分的工程结算最终也是由张晋成本人与全迎公司完成核定工作，加之全迎公司未充分举证证明张晋成与***系合伙关系的事实，据此认定张晋成为其他路面工程的发包人。综上，应认定***、张晋成分别系华师大停车场路面工程、其他路面工程的发包人，并向全迎公司承担合同责任。

关于涉案三部分工程的结算价款的认定问题。针对A30高速公路路面铣刨、摊铺工程的价款，虽上海市松江区人民法院（2012）松民三（民）初字第449号民事判决中认定该工程的价款已经付清，但对该工程的结算价款却未作出认定。但根据全迎公司提供的工程结算单（2009.1.6），可以证实张晋成承认其价款为741768元，据此予以采纳。根据前述生效判决的认定内容，认定全迎公司已取得的1750000元价款中应包含该741768元。张晋成辩称除一笔以支票方式支付的400000元（在1750000元内），该项工程的其余价款以另外一笔现金付讫，因其未提供有力证明加以证明，且全迎公司否认收到过张晋成交付的任何现金，对张晋成的该项辩称不予采纳。针对华师大停车场路面工程的价款，根据全迎公司提供的工程结算单，该工程分别2010年10月9日、10月12日进行两次结算，从内容分析，第二次结算显然是对第一次结算的修正。对于第一次结算中已付款100000元在第二次结算时修正为90000元，全迎公司对此解释该100000元的已付款对应2010年10月21日的支票100000元，然后因其向该工程的合伙发包人张晋成、***交纳了保证金10000元，故产生以上差异。***、张晋成则明确否认该项工程与他们相关，已付款项亦与其无涉。华师大停车场路面工程第二次结算发生于2010年10月12日，并由***出面结算，而100000元支票的进账时间为2010年10月21日，迟于结算日2010年10月12日。全迎公司对此作出的解释不符常情，认定该100000元与支票100000元不具有同一性，而且该工程的已付款也不能排除系***的上手所付，故对全迎公司的上述解释主张不予采纳。鉴于该项工程的结算系在发包人***与承包人全迎公司间进行，按第二次结算的内容直接确定***应支付的尾款为172620元。针对其他工程的价款，根据全迎公司提供的结算单（2009.7.29）、金额计147022元，结算单（2009.7.30），金额计23870元，结算单（2009.12.31）、金额计422875元，结算单（2009.12.31）、金额计961838元，结算单（2010.1.31）、金额计68338.40元，其结算价款合计为1623943.40元。但从张晋成提供的结算单，其内容涵盖了上述五份结算单，张晋成分别将上述五份结算单的金额调整为132256元、23870元、374080元、727509元、66038元，合计1323753元。事实表明，该金额的调整，全迎公司在对账时均予认可。据此，由张晋成落款签字的欠款单据（2011.3.10）所反映的内容即“1、摊铺949000元、2、铣刨374000元”与张晋成、全迎公司间的结算数据基本吻合，据此认定该项工程的结算价款为1323000元。全迎公司根据欠款单据（2011.3.10）主张截止2011年3月10日，张晋成还欠其工程尾款1323000元，与事实不符，不予采纳。

关于***、张晋成、持诚公司在本案中应承担的民事责任。根据前述，***、张晋成分别发包涉案路面工程给全迎公司施工的事实清楚，但该工程承发包行为有违法律规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依该司法解释条文的规定精神，本案中，虽上述当事人针对华师大停车场路面工程、其他路面工程达成的口头合同无效，但全迎公司作为实际施工人，在其完成工程且发包人未就其质量提出抗辩的情况下，有权向与其发生施工合同关系的相对人即***、张晋成主张权利。实际施工人主张权利的法律基础实为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款、利息。据此，针对华师大停车场路面工程，全迎公司要求***支付工程尾款诉求，予以支持。关于华师大停车场路面工程尾款的具体数额，根据前述确定为172620元。针对其他路面工程，全迎公司要求张晋成支付工程尾款的诉求，予以支持。关于其他工程尾款的具体数额，根据前述认定为314768元[1323000元-（1750000元-741768）]。全迎公司针对该两项工程另主张的利息诉求，属于其合理损失，一并予以支持。关于持诚公司应否承担民事责任的问题。全迎公司作为实际施工人，原则上只能依照合同相对性有序诉讼，由于未有证据显示其持诚公司系与全迎公司、***、张晋成发生合同关系的相对人，全迎公司突破合同相对性向持诚公司主张权利，事实和法律依据均不足，不予支持。

综上，对于全迎公司诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、条二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告***应支付原告上海全迎市政工程有限公司工程尾款172620元，并支付该款自2011年3月11日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清。二、被告张晋成应支付原告上海全迎市政工程有限公司工程尾款314768元，并支付该款自2011年3月11日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；三、驳回原告上海全迎市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20274元，减半收取10137元，财产保全申请费5000元，合计15137元，由原告上海全迎市政工程有限公司负担7251元，被告***负担2876元，被告张晋成负担5010元，当事人应负担的受理费，均限于本判决生效后十日内向本院缴纳。

全迎公司不服原判，提起上诉称，一审判决未认定2011年3月10日由朱利明与张晋成签名确认的欠款单据，而主观臆断认定发包人***、张晋成所欠工程款，并作出错误判决。事实上，上述欠款单据明确载明***、张晋成尚欠全迎公司工程尾款1323000元。为此，上诉请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持全迎公司的诉讼请求，即，判决***、张晋成共同支付全迎公司工程尾款1323000元及该款自2011年3月10日起至起诉日止的利息318341.36元，之后至实际清偿日止的利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；持诚公司对上述工程款及利息承担连带责任。

针对全迎公司的上诉***、张晋成答辩称，全迎公司提供的欠款单据上的文字存在事后添加伪造，张晋成申请二审法院进行司法鉴定，鉴定欠款单据上的相关文字是否存在先后形成；该所谓的欠款单据实际系另外工程中铣刨、摊铺工程量，不能作为本案所涉工程的证据，且双方对所涉工程已经结账，虽然结帐单有涂改现象，但双方签字认可，应付全迎公司工程款已付清；持诚公司、***、张晋成不存在合伙发包关系。据此，要求二审法院驳回全迎公司的上诉请求。

***不服原判，提起上诉称，华师大停车场路面工程由总包单位承包施工，***受总包单位委托进行现场管理，全迎公司未能举证证明***系该工程的发包人；全迎公司提供的***签字的工程量的结算单据，这是***受总包单位委托的职务行为，该代理行为依法由工程总包单位承担责任，且全迎公司从未向***催要过华师大停车场路面工程的工程款，如果该工程款需在2011年3月10日前付清，现全迎公司提出该主张也已超过诉讼时效。故一审判决***支付全迎公司工程尾款172620元及利息系认定事实不清、于法不符，请求二审法院撤销该项判决，依法驳回全迎公司该诉讼请求。

张晋成不服原判，提起上诉称，张晋成与全迎公司就A30高速公路路面工程款项已经结算，相应的工程款已付清，前案判决对此已作出认定判决；其他路面工程张晋成与全迎公司亦已结算，其工程量为摊铺949000元、铣刨374000元，一审判决认定其他路面工程尚欠工程尾款314768元及利息，并行判决，系认定事实不清，判决错误，且如果该工程款需在2011年3月10日前付清，现全迎公司提出该主张也已超过诉讼时效。故请求二审法院撤销该项判决，依法驳回全迎公司该诉讼请求。

针对***、张晋成的上诉，全迎公司答辩称，***并非其所述仅系华师大停车场路面工程总包单位的代理人，***系涉案工程的发包人，这由我方与工程发包人***签字确认的数份工程结算单的事实佐证，且经其签字确认的工程结算单既有华师大停车场路面工程，也有其他工程等。张晋成、***发包经全迎公司的A30高速公路路面工程、华师大停车场路面工程、其他工程，全迎公司均按约完工，而发包人未付清工程尾款不是一审认定的314768元，应当是2011年3月10日由朱利明与张晋成签名确认的欠款单据载明的1323000元。据此，要求二审法院驳回***、张晋成的上诉，支持全迎公司的上诉请求。

被上诉人持诚公司未发表答辩意见，其向本院提交的书面说明称，因一审判决本公司无需承担法律责任，故本公司不到庭应诉，自愿放弃相应的诉讼权利。

二审中，当事人各方均未提供除二审鉴定以外新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另认定，经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年11月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：送检的标称落款日期为“2011.3.10”的工程款欠条原件上手写字迹“到2011.3.10止，尚欠朱利民人民币计：”、“已与张老板确认！！”、“其中09.1.16-10.1.31为2365711.4元，10.2.1-11.3.10为615700.4+91577.8元”的形成时间晚于“（1）摊铺949000元玖拾肆万元玖仟元整。”、“（2）铣刨.374000元，叁拾柒万肆仟元整”、落款处“张晋成2011.3.10”、落款处“朱利民2011.3.10”的形成时间。

本院认为，从如下的案件审理过程：1、全迎公司曾持2011年3月10日由朱利明与张晋成签名确认的欠款单据欠款单据向上海市松江区人民法院起诉，要求上海林天市政建筑工程有限公司支付该欠款单据所载明摊铺、铣刨费1323000元。该院审理期间追加***、张晋成作为第三人参加诉讼。后该院作出的（2012）松民三（民）初字第449号民事判决认定《沥青砼施工协议书》已履行完毕，上海林天市政建筑工程有限公司也将该协议项下的工程款付清，该欠款单据不能认定上海林天市政建筑工程有限公司结欠全迎公司的工程款的事实，据此驳回全迎公司的诉求。全迎公司提起上诉，上海市第一中级人民法院作出（2012）沪一中民二（民）终字第3509号民事判决，驳回上诉，维持原判。该终审判决同时指出全迎公司认为其与张晋成、***之间存在工程款债务关系，可另行解决。2、本案诉讼中，全迎公司仍基于2011年3月10日由朱利明与张晋成签名确认的欠款单据起诉，要求***、张晋成共同支付全迎公司工程尾款1323000元及该款利息，持诚公司对上述工程款及利息承担连带责任。一审法院认定并判决华师大停车场路面工程的欠款172620元，由***支付给全迎公司；其他工程欠款341768元，由张晋成支付给全迎公司。3、本案二审中张晋成对2011年3月10日欠款单据向二审法院提出鉴定申请，认为全迎公司提供的欠款单据上的文字存在事后添加伪造，全迎公司同意鉴定。经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出司法鉴定意见书（鉴定意见见上述本院另认定事实）。对该司法鉴定意见书经质证，***、张晋成表示无异议；全迎公司认为该鉴定意见的鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，不能作为本案的证据使用，要求重新鉴定，但其未能向本院提供与具有鉴定资质的西南政法大学司法鉴定中心相等同资质的鉴定机构，本院不再委托重新鉴定，本院采信西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见。结合案件的上述案件审理过程，对本案本院作如下评判：

一、在前案的一、二审诉讼中及本案的一、二审诉讼中，全迎公司均基于2011年3月10日欠款单据，向不同相对人主张该欠款单据所载明摊铺、铣刨费1323000元。而该欠款单据经本院委托鉴定欠款单据上的相关文字形成存在先后的事实，由此，该欠款单据从证据效力而论不符证据的“三性原则”，不能作为本案的定案依据。本案的一审法院在对各方提供的证据经过质证、认证后认定并判决华师大停车场路面工程的欠款172620元，由***支付给全迎公司；其他工程欠款341768元，由张晋成支付给全迎公司，符合合同相对原则。对此本院予以认同，且本案二审中全迎公司未能提供新的反驳证据佐证一审判决不合理性，故全迎公司依法应承担不利的法律后果，全迎公司的上诉请求本院不予支持；***、张晋成的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院亦不予支持。

二、前案的一、二审判决系生效的裁判文书，该案的涉案工程为A30高速公路路面铣刨、摊铺工程[该工程由***代表上海林天市政建筑工程有限公司与全迎公司签订《沥青砼施工协议书》项下工程；工程总造价暂估900000元；工期自2008年12月7日至2008年12月30日，全迎公司完成上述工程施工]。如全迎公司对该裁判文书存在异议，依法可通过申诉途径另行解决。

综上所述，本案的一审判决认定事实基本清楚，所作判决并无不当，全迎公司、***、张晋成的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20274元，由上诉人上海全迎市政工程有限公司负担10499元，***负担3753元，张晋成负担6022元；二审鉴定费12060元（由张晋成一方预付给西南政法大学司法鉴定中心）、二审鉴定人出庭费3158.9元（由上海全迎市政工程有限公司一方预付给西南政法大学司法鉴定中心），合计152189元，由上诉人上海全迎市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　毛振宇

审　判　员　　冯勤伟

代理审判员　　姚　瑶

二〇一六年四月十八日

书　记　员　　陆琪瑜