山东冠县鑫诚交通设施有限公司、河南晶通交通设施有限公司等定作合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终3489号

上诉人（原审被告）：山东冠县鑫诚交通设施有限公司。

法定代表人：赵长瑞，公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王政、王相龙（实习），山东荣法律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人(原审原告)：河南晶通交通设施有限公司。

法定代表人：曾建霞，公司总经理。

委托诉讼代理人：李昊隆，河南君盟律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审被告：冠县天成交通设施有限公司。

法定代表人：赵海振，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王政，山东荣法律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人山东冠县鑫诚交通设施有限公司（以下简称鑫诚公司）因与被上诉人河南晶通交通设施有限公司（以下简称晶通公司）、原审被告冠县天成交通设施有限公司（以下简称天成公司）定作合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2021）豫1402民初4770号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人鑫诚公司之委托诉讼代理人王政，被上诉人晶通公司之委托诉讼代理人李昊隆，被上诉人天成公司之委托诉讼代理人王政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫诚公司上诉请求：1.撤销梁园区人民法院(2021)豫1402民初4770号民事判决第二项和第三项的内容,改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由:第一,原审法院认定事实不清,证据不足。合同约定了被上诉人的提货时间,被上诉人未依照约定履行提货义务,应承担违约责任。上诉人与被上诉人签订的《波形护栏加工合同》第八条第三款约定:“甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料,如不能提完,需把剩余材料的款项一次性汇入鑫诚交通公户,如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方。”在约定提货时间前上诉人工作人员曾多次催促被上诉人履行提货、支付货款义务,被上诉人均拒不履行。被上诉人拒绝履行提货、支付货款义务的行为导致上诉人资金周转不通,致使上诉人不能正常开展案涉订单及其他订单生产业务,给上诉人造成了巨大的经济损失。被上诉人迟延履行债务,致使合同难以继续履行、合同目的不能实现,且经被上诉人多次催告仍不履行义务。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要务,经催告后在合理期限内仍未履行:(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。被上诉人拒不履行提货、付款义务致使上诉人资金周转不通,从而导致合同难以继续履行、合同目的难以实现,该情形符合上述条款的第(三)、(四)项的情形,故上诉人依法享有合同解除权。2021年4月2日,上诉人向被上诉人寄送了书面的合同解除通知书,双方签订的定作合同应在合同解除通知书到达被上诉人时解除。原审法院判令上诉人承担违约责任属于认定事实不清。第二,原审法院要求上诉人提供已完成大部或全部货物生产的相关证据,属于故意偏袒被上诉人,加重上诉人的举证责任。《波形护栏加工合同》中明确约定了被上诉人提取全部货物的时间,如不能提完,被上诉人需把剩余材料的款项一次性汇入上诉人银行账户。本案中,上诉人于2020年10月17日,当面向被上诉人提交了提货通知,并且被上诉人已认可收到。由此可以证明,上诉人方已经具备了交付全部剩余货物的履行能力。另外,根据合同约定,被上诉人即使不能将剩余货物全部提走,但是也应该按照合同约定将剩余货物的货款一次性全部汇入上诉人银行账户。被上诉人未按照合同约定履行义务,明显存在违约行为。第三,被上诉人存在违约行为,理应承担违约责任。上诉人有理由将订金予以扣除并要求被上诉人赔偿损失。原审法院在判决书中表述“被告鑫诚公司在合同履行过程中,多次逾期交货之后又以原告违约为由“解除合同”,拒不履行合同义务致使合同目的不能实现,被告鑫诚公司的行为严重违反了合同约定”,该表述严重与事实不符。是被上诉人未按照合同约定履行,造成上诉人货物积压,资金难以周转。原审法院忽视被上诉人的违约责任,而判令上诉人违约并承担违约责任,明显不公。上诉人在被上诉人拒不履行合同债务致使合同目的难以实现的情形下依法行使合同解除权于法有据。原审法院据此认定上诉人承担违约责任,难以令人信服。综上,一审认定事实错误,请求查明事实,依法纠正一审错误判决,改判驳回被上诉人第二项、第三项诉讼请求。

晶通公司辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

天成公司的意见同鑫诚公司的上诉意见。

晶通公司向一审法院起诉请求：一、解除与鑫诚公司、天成公司签订的《波形护栏加工合同》；二、鑫诚公司、天成公司向晶通公司返还订金400000元及利息（自本案起诉之日至全部付清之日止，按银行同期贷款市场报价利率计息）；三、鑫诚公司、天成公司向晶通公司赔付违约金1639622.80元；四、本案诉讼费用由鑫诚公司、天成公司承担。

一审认定事实：2020年5月1日，晶通公司（甲方）与鑫诚公司（乙方）签订一份波形护栏加工合同，合同约定甲方向乙方订购九孔普板等35类波形护栏产品，总合同金额为16073836元。合同还约定，产品质量为原材料≧4.0mm,立柱成品厚度≧4.5mm,乙方所有产品必须符合GB/T31439.1-2015《波型梁钢护栏第一部分：两波形梁钢护栏》中对产品标准的规定；防腐标准执行GB/T18226-2015标准中的规定采用热浸镀锌+涂层进行金属表面处理；交货时间为7月30日，具体发货数量由甲方以微信或书面形式通知到乙方接口人（乙方接口人邮箱：550591065@qq.com）;交货地点为新疆哈密市，货物包装为原厂包装；乙方负责组织运输，负责运输途中货物的照管并承担安全风险；合同为固定单价合同，订金为400000元，总价暂定为人民币16073836元，因图纸和实际路况差异增加路段开口的立柱及配件按单价另计算。最终结算以甲方实际收到数量为准。本合同规定材料单价为全费用单价，包含材料费、运输费、管理费、利润、税金等全部费用，不因物价、需求等各种因素而改变，若乙方无理提出改变价款的要求，甲方有权拒绝支付其货款并解除合同，同时乙方需对因此给甲方造成的损失承担赔偿责任，订金抵扣最后货款；材料到现场后，甲方验收材料质量及数量，确认后支付材料款，乙方收到款后安排卸货。采用银行转账方式，并开具相应金额的增值税专用发票；（第八条违约责任）甲方签订合同后，不可随意更改材料材质和材料表面处理方式，由于甲方原因造成的损失导致货物积压，按照总合同的10%作为赔偿赔付给乙方；甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料，如不能提完，需把剩余材料的款项一次性汇入鑫诚交通公户，如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方（不包含4公里未完成路面的材料）；如乙方没有按照甲方要求的时间供货到现场，同时需按照合同金额的10%赔付给甲方。当日，原告将400000元订金交付给被告鑫诚公司。7月17日，晶通公司（甲方）与鑫诚公司（乙方）又签订一份波形护栏加工合同，甲方向乙方定购九孔普板等24类波形护栏产品，暂定总价款16396228元，合同第八条对违约责任的约定进行了变更，其中删除了“甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料，如不能提完，需把剩余材料地款项一次性汇入鑫诚交通公户，如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方（不包含4公里未完成路面的材料）”的内容。其余合同内容与5月1日双方签订的合同一致。同时查明，2020年9月22日、10月9日、11月14日、11月16日、11月18日，晶通公司实际负责人王龙通过电话、微信多次与鑫诚公司工作人员孙俪俪联系，催促发货，孙俪俪称因停产等原因，无法正常发货。11月29日，王龙通过微信与孙俪俪联系，向其反映产品质量问题，孙俪俪承诺安排车间主任到哈密解决问题。天成公司、鑫诚公司曾共同出具一份证明，内容为：山东冠县鑫诚交通设施有限公司属于冠县天成交通设施有限公司下属公司，山东冠县鑫诚交通设施有限公司账户：中国农业银行股份有限公司冠县清泉分理处15821801040005264作为与河南晶通交通设施有限公司购买新疆哈密市波形护栏及护栏安装交易往来账号，所有材料均在冠县天成交通加工生产，天成交通承担所有材料质量问题，具体材料要求以签订合同为准。2020年9月29日，晶通公司实际负责人王龙与鑫诚公司工作人员孙俪俪在微信聊天记录中，双方认可7月17日的合同作废。2021年4月2日，鑫诚公司给晶通公司寄送了一份内容为“河南晶通交通设施有限公司：我方与贵司于2020年5月1日签订《波形护栏加工合同》，合同签订后，为能满足贵司要求，我方及时进行原材料的采购、囤积和安排加工。《波形护栏加工合同》第八条第三款约定：甲方需在2020年10月30日之前提走所有订购的材料，如不能提完，需把剩余材料的款项一次性汇入鑫诚交通公户，如有违约按照当前材料行情价格双倍赔偿给乙方。合同约定的最后提供日期距离现在已有5个多月，贵司不履行合同的行为致使我方资金周转受阻，对我方生产经营造成恶性影响，给我方造成了重大经济损失。我方现正式函告贵司，本通知书到达贵司，即时解除双方签订的《波形护栏加工合同》，限贵（司）在本函送达之日起三（日）内依据合同第八条第三款的约定向我方支付违约金”的合同解除通知书。鑫诚公司已向晶通公司发送价值7743373.7元的货品，其中2020年10月30日至11月28日期间的交易额为3023783.50元。

一审认为，晶通公司与鑫诚公司签订的两份《波形护栏加工合同》均是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，为有效合同。但对于最终履行的是哪份合同，双方有争议。根据2020年9月29日，晶通公司实际负责人王龙与鑫诚公司工作人员孙俪俪的微信聊天记录，双方均已认可2020年7月17日签订的合同作废，故双方履行的仍是2020年5月1日形成的合同。关于2021年4月2日鑫诚公司寄送给晶通公司的合同解除通知书效力的问题。首先，双方签订的合同中没有约定鑫诚公司解除合同的条件，鑫诚公司不享有《中华人民共和国合同法》第93条规定的合同解除权，故鑫诚公司解除与晶通公司合同的依据应为《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。该条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”对上列情形，鑫诚公司负有举证责任。庭审中，鑫诚公司仅是陈述晶通公司没有按照合同约定的时间提完货品，并没有充分有效的证据证明其在2020年10月30日已经完成了护栏成品全部或大部分的生产，相反，自2020年9月22日起至11月18日，晶通公司多次通过微信、电话催促鑫诚公司发货，而鑫诚公司由于受生产公司停产的影响，无法按照晶通公司的要求按时、足量发货，截至2020年11月28日，晶通公司总共收到鑫诚公司7743373.70元的货品，不足合同金额的一半。综上，晶通公司没有在合同约定的时间完成提货，主要原因是鑫诚公司没有生产出足量的产品，晶通公司对此没有过错，是鑫诚公司违反了合同约定，因而，鑫诚公司作为违约方不享有合同的法定解除权，鑫诚公司寄送给晶通公司的合同解除通知书不产生法律效力。综上，鑫诚公司在合同履行过程中，多次逾期交货，之后又以晶通公司违约为由“解除合同”，拒不履行合同义务，致使合同目的不能实现，鑫诚公司的行为严重违反了合同约定，晶通公司据此要求解除双方于2020年5月1日签订的《波形护栏加工合同》，符合法律规定，予以支持。合同解除后，鑫诚公司收取晶通公司的400000元订金应当返还，但晶通公司要求鑫诚公司按银行同期贷款市场报价利率支付自本案起诉之日至订金全部付清之日期间的利息，于法无据，不予支持。晶通公司要求鑫诚公司支付违约金1639622.80元，一审法院认为过高，结合合同总额及被告鑫诚公司的履约情况，酌定为（16073836-7743373.7）元×10%=833046.23元。晶通公司要求天成公司在本案中承担相应责任诉请，证据不足，不予支持。鑫诚公司辩称晶通公司迟延提货已构成违约，订金不应当退还，并且应当承担违约责任的抗辩意见，无充分有效证据证实，不予采纳。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告河南晶通交通设施有限公司与山东冠县鑫诚交通设施有限公司于2020年5月1日签订的《波形护栏加工合同》；二、被告山东冠县鑫诚交通设施有限公司返还原告河南晶通交通设施有限公司订金400000元；三、被告山东冠县鑫诚交通设施有限公司向原告河南晶通交通设施有限公司支付违约金833046.23元；上述两项给付义务均于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告河南晶通交通设施有限公司的其他诉讼请求。义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23116.98元，减半收取11558.49元，由原告河南晶通交通设施有限公司负担4000.49元，被告山东冠县鑫诚交通设施有限公司负担7558元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的冠县大气污染防治领导小组办公室的通知，系通知2020年9月22日至2020年9月20日停工，与上诉人上诉状中提到的上诉人于2020年10月17日当面向被上诉人提交了提货通知的诉称相矛盾，仅依据该通知不能得出上诉人不应承担违约责任的结论，故该证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，上诉人鑫诚公司诉称在其多次催促的情况下被上诉人晶通公司拒绝履行提货、支付货款义务，但未提交有效证据证明其在2020年10月30日已经完成了护栏成品全部或大部分的生产，而被上诉人晶通公司在一审提交的证据可以证实：自2020年9月22日起至11月18日，被上诉人晶通公司多次通过微信、电话催促上诉人鑫诚公司发货，因上诉人鑫诚公司由于受生产公司停产的影响，无法按照被上诉人晶通公司的要求按时、足量发货，截至2020年11月28日，被上诉人晶通公司共收到上诉人鑫诚公司7743373.70元的货品，不足合同金额的一半，上诉人鑫诚公司诉称其享有合同解除权，未提交有效证据证明符合法律规定的合同解除的条件，上诉人晶通公司未在合同约定的时间完成提货，主要原因系因上诉人鑫诚公司未生产出足量的产品，被上诉人晶通公司对此没有过错，系上诉人鑫诚公司违反了合同约定，上诉人诉称被上诉人存在违约行为不能成立，上诉人鑫诚公司作为违约方不享有合同的法定解除权，一审认定上诉人鑫诚公司寄送给被上诉人晶通公司的合同解除通知书不产生法律效力并根据查明的事实判决上诉人承担违约责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。

综上所述，山东冠县鑫诚交通设施有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15897.24元，由上诉人山东冠县鑫诚交通设施有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘一宇

审 判 员　宋　冲

审 判 员　王晓辉

二〇二一年八月二十七日

法官助理　朱文欣

书 记 员　张良涛