建研科技股份有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终7595号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年2月16日出生，满族，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：刘丽荣，北京市君泽君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中建研科技股份有限公司（原名称建研科技股份有限公司），住所地北京市朝阳区北三环东路30号。

法定代表人：刘军进。

委托诉讼代理人：郭闻怡，女，中建研科技股份有限公司员工。

上诉人（原审被告）：建研建硕（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区北三环东路30号（凯博大厦）7-11层802。

法定代表人：冷发光，董事长。

委托诉讼代理人：乔枫，北京市广盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯茜，北京市广盛律师事务所律师。

上诉人***与上诉人中建研科技股份有限公司（原名称建研科技股份有限公司，以下简称中建研公司）、上诉人建研建硕（北京）科技有限公司（以下简称建研建硕公司）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105 民初14783 号民事判决书中的第一项判决为中建研公司、建研建硕公司向***连带支付截止到2019年5 月28 日的提成工资（经营费）9 545 182.58元；2.依法改判北京市朝阳区人民法院作出的（2020）京0105 民初14783 号民事判决书中的关于***与中建研公司劳动期限认定的事实，判决确认***2007年6月14日入职中建研公司且***与中建研公司于自2007年6月14日至2008年2月29日期间存在劳动关系；3.请求判令中建研公司、建研建硕公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、***2007年6月14日入职中建研公司，***与中建研公司自2007年6月14日至2008年2月29日期间存在劳动关系，一审判决事实认定错误。根据***提供的工作证、工会会员证、银行账户交易明细，且根据中建研公司、建研建硕公司于2021年8月23日出具的对上述证据的质证意见关于上述证据真实性的认可，虽然该期间未签订书面劳动合同，但***入职中建研公司的时间为2007年6月14日，且***与中建研公司于自2007年6月14日至2008年2月29日期间存在劳动关系，一审法院关于入职时间为2008年3月1 日的认定错误。二、关于福清、福鼎金诚、安吉新东三个项目的经营费余额，福清项目系***独立经营项目，并非中建研公司、建研建硕公司委派项目，应按照2014年员工手册规定的计算公式计算，一审法院判决“福清项目是公司委办项目，业绩提成按照回款额*3%计算”，事实认定与法律规定相悖，且没有任何事实和法律依据，属于事实认定错误。1.业绩提成属于工资的一部分，属于劳动合同的重要条款；中建研公司、建研建硕公司未经***同意擅自变更项目类型和更改项目业绩提成计算公式，实质变相减少***提成工资和降低***劳动报酬，属于劳动合同条款的重大变更，违反了《劳动合同法》规定的订立和变更劳动合同双方自愿平等、协商一致的原则，损害了劳动者的合法利益，根据《劳动合同法》第二十六条的规定应属无效；即使不认定变更后的业绩提成公式无效，根据变更前后业绩提成公式计算的提成金额，中建研公司、建研建硕公司根据变更后业绩提成公式向***支付业绩提成工资，存在显失公平，***有权请求予以撤销。2.***已就中建研公司、建研建硕公司在劳动合同期间拖欠项目提成工资提起劳动仲裁和诉讼，表明***对中建研公司、建研建硕公司擅自更改业绩提成计算公式导致拖欠***业绩提成工资表示异议，属于***争取其合法权益的方式，至于在《工程项目核算办法一览表》和《产业化事业部2018年工程项目应收账款汇总表》签字，系出于推进项目实施，并非本人自愿签署，更不认可项目类型、提成金额计算，通过该表名称即可明确***只是对其中“应收账款”的确认。且上述签字属于被胁迫签署，且其形成违反了相关制度，属于无效，明显有失公平，依法应予撤销。3.中建研公司、建研建硕公司就上述项目提出其属于委办项目，经营费按照回款额乘以3%，中建研公司、建研建硕公司庭审明确表示该主张没有任何规章制度依据，中建研公司、建研建硕公司属于非法手段克扣提成工资。4.《工程项目核算办法一览表》、《产业化事业部2018年国内工程项目应收账款汇总表》依法不能作为中建研公司、建研建硕公司主张的依据。中建研公司、建研建硕公司在本案的仲裁、首次开庭的质证意见中均对上述两项证据进行了否认；对《工程项目核算办法一览表》，***在本案的一审全部诉讼过程中一直主张该证据无效，即中建研公司、建研建硕公司依法自认了福清项目以“委办项目，经营费按照回款额乘以3%”计算提成无效。一审庭审中，福清项目是***自己独立经营的项目还是中建研公司、建研建硕公司委办给的项目为双方需举证证明内容，再次庭审中，***举证证明了诉请主张；中建研公司、建研建硕公司在举证不能的情形下，又反言将上述两个文件作为其主张的依据，该行为违反法律规定不应被采信。三、关于***业绩提成计算表中的材料费应除以1.05。一审判决关于前述材料费的认定与法律规定相悖，且没有任何事实依据和法律依据，属于事实认定错误。中建研公司、建研建硕公司2014年开始即不再自行生产产品，所销售产品均从各个供应商处采购。采购价格包含了供应商按照公司要求标识的包装费、运输费、增值税等；供应商生产完成后直接发往公司的使用项目或客户的指定地址。中建研公司、建研建硕公司所称“运输费、包装费、库房人员费用等”并不存在，更不会产生所谓“5%的费用”。因此，***主张的材料费除以1.05后即为公司结算价。一审判决仅以中建研公司、建研建硕公司陈述即认定其主张和解释具有合理性，属于事实认定依据不足导致事实认定错误。上述采购价格涉及到的“运输费、包装费、库房人员费用等”属于用人单位掌握的证据，应由用人单位承担举证不能的不利后果。中建研公司、建研建硕公司主张材料费不除以1.05，实则减少了***的提成金额，即减少了***的劳动报酬，亦应承担举证责任。四、***主张的上缴利润预提与20万元上缴利润差额，应当发放给***，一审判决事实认定错误。1.一审判决书所述“仲裁和起诉及前期庭审中从未主张上缴利润（应表述为“上缴利润预提”）差额应归其所有”，属于事实认定错误。***在本案仲裁和一审起诉中主张的金额一致，均包含了上缴利润预提与20万元上缴利润差额，其计算在提成金额中。2.***主张提成包含上缴预提金额与20万元上缴任务额的差额，依据为2017年底发布的经营管理办法、2018《目标责任书》。***于2022 年2月16日通过电子邮件发送、快递邮寄的方式向法院提交了经中建研公司、建研建硕公司最终确认的提成计算表和***的答辩词。《答辩词》对制度依据和计算方式做了明确说明。综合2017《经营管理办法》、2018《目标责任书》可见，对项目经理最终采取的是自负盈亏的承包制，即：项目经理收益=全部利润-全部费用支出-上交利润。当完成任务时，按公式发放提成；当未完成任务时，提成不予发放。

中建研公司上诉请求：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14783号民事判决书，依法改判驳回***的全部诉讼请求；二、判令***承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定福清项目存在上交利润，认定福清项目2018年上交利润计入***2018年上缴利润，事实认定错误。福清项目属于公司委办项目，不存在***上交利润的情形，一审法院认定福清项目存在上交利润，事实认定错误。福清项目属于核电项目，***属于由公司委办负责跟进其中的回款环节，另外其他的业务层面如技术支持、现场施工等由公司不同部门的人员来办理，***经办的业务仅是项目合作中的一个环节。中建研公司提交的证据中，福清核电锚固板项目显示上交利润5%，这是部门上交公司的管理费，与***无关，该项目不存在上交利润的问题。退一步讲，即使福清项目存在上交利润的情形，但是福清项目作为公司委办项目单独核算，不计入***2018年上缴利润指标考核项目。二、一审法院对下述项目关于经营费核算方式的事实认定错误，导致关于经营费的判决结论认定错误。公司的管理制度并没有因人而异，做法是统一的，从没有区别对待。1.福清、福鼎金城和安吉鑫东项目福清项目争议的600万元回款不属于***回款，不应计算经营费。150万元是2018年12月29日系因年底建研建硕公司考核现金流而非***负责收回的，与***无关，不属于***的回款，不应计算经营费。2.石岛湾核电2.4项目***任业务员期间，对中建研公司关于该项目经营费核算方式认可并实际提取经营费，中建研公司并未擅自变更经营费计算方式，一审法院事实认定错误。3.2016年黑山上海博格曼项目***任业务员期间，对中建研公司关于该项目核算扣税和经营费核算方式认可并实际提取经营费，中建研公司并未擅自变更经营费计算方式，一审法院事实认定错误。4.2017年项目***任业务员期间，对中建研公司关于2017年项目经营费核算方式认可并实际提取经营费，一审法院事实认定错误。中建研公司主张的经营费计算公式在2017年经营管理办法出台前已经在执行，于2017年12月27日纳入了经营管理办法，二者并不冲突。三、中建研公司和建研建硕公司不存在混同用工，一审法院认定两公司混同用工并判决承担连带责任，法律适用错误。中建研公司和***不存在劳动合同关系，一审法院认定混同用工的依据不充分，法律适用错误。本案中，中建研公司与建研建硕公司作为两个独立的法人，两公司不存在主体混同，不存在混同用工，中建研公司不应承担连带责任。

建研建硕公司上诉请求：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14783号民事判决书，依法改判驳回***的全部诉讼请求；二、判令***承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定福清项目存在上交利润，认定福清项目2018年上交利润计入***2018年上缴利润，事实认定错误。最终导致法院作出***完成2018年上缴利润指标的错误结论，错误判决建研建硕公司承担经营费296 537.19元。福清项目属于公司委办项目，不存在***上交利润的情形，一审法院认定福清项目存在上交利润，事实认定错误。福清项目属于核电项目，***属于由公司委办负责跟进其中的回款环节，另外其他的业务层面如技术支持、现场施工等由公司不同部门的人员来办理，***经办的业务仅是项目合作中的一个环节。中建研公司提交的证据中，福清核电锚固板项目显示上交利润5%，这是部门上交公司的管理费，与***无关，该项目不存在上交利润的问题。退一步讲，即使福清项目存在上交利润的情形，但是福清项目作为公司委办项目单独核算，不计入***2018年上缴利润指标考核项目，一审法院认定福清项目的上交利润计入***2018年上缴利润，事实认定错误。二、一审法院对下述项目关于经营费核算方式的事实认定错误，导致关于经营费的判决结论认定错误。建研建硕公司对包括***在内的同类人员、同类业务执行统一的经营管理办法，其他同类人员遵照执行并提取经营费，公司的做法是统一的，从没有区别对待。1.一审判决中关于双方争议的第一部分：福清、福鼎金城和安吉鑫东项目福清项目争议的600万元回款不属于***回款，不应计算经营费，一审判决认定600万元属于***回款并计算经营费，事实认定错误。150万元是2018年12月29日系因年底建研建硕公司考核现金流而非***负责收回的，与***无关，不属于***的回款，不应计算经营费。2.一审判决中关于双方争议的第二部分：石岛湾核电2.4项目***任业务员期间，对建研建硕公司关于该项目经营费核算方式认可并实际提取经营费，建研建硕公司并未擅自变更经营费计算方式，一审法院事实认定错误。3.一审判决中关于双方争议的第三部分：2016年黑山上海博格曼项目***任业务员期间，对建研建硕公司关于该项目核算扣税和经营费核算方式认可并实际提取经营费，建研建硕公司并未擅自变更经营费计算方式，一审法院事实认定错误。4.一审判决中关于双方争议的第四部分：2017年项目***任业务员期间，对建研建硕公司关于2017年项目经营费核算方式认可并实际提取经营费，一审法院事实认定错误。建研建硕公司主张的经营费计算公式在2017年经营管理办法出台前已经在执行，于2017年12月27日纳入了经营管理办法，二者并不冲突。三、建研建硕公司和中建研公司不存在混同用工，一审法院认定两公司混同用工并判决承担连带责任，法律适用错误。建研建硕公司仅是对***代理中建研公司的项目进行内部考核，不负有支付经营费的义务，一审法院认定混同用工的依据不充分，法律适用错误。***提出的2016年1月1日至2019年5月28日期间，***和建研建硕公司存在劳动关系，但建研建硕公司仅是对***代理中建研公司经营的项目进行考核，劳动关系和代理关系不能混为一谈。本案中，建研建硕公司与中建研公司作为两个独立的法人，两公司不存在主体混同，不存在混同用工，建研建硕公司不应承担连带责任。

中建研公司辩称，不同意***的上诉意见，请求驳回***的上诉请求。同意建研建硕公司的上诉请求。

建研建硕公司辩称，不同意***的上诉意见，请求驳回***的上诉请求。***的二审诉求超过了一审的判决事项，请求驳回***的上诉请求。同意中建研公司的上诉请求。

***辩称：不同意中建研公司、建研建硕公司的上诉意见，坚持***的上诉意见。公司主张福清项目不存在上缴利润，不计入***2018年利润，并未提交证据证明，一审法院未采信。首先福清项目应该不属于公司委办的项目，而且这个项目是否属于公司委派，也是不影响该项目的利润的计算。第二点***依据规章制度已经完成了项目，所以依据规章制度，诉请提成是合法有据的。第三个就是存在两公司的主体混同存在混同用工，所以这个要承担连带的责任，对***的诉讼请求承担连带责任。第四个，***主张的上缴利润计算与部门是否上交公司管理费上交额多少是没有任何关联。第五个福清项目存在上述的上缴利润，该项目是***自己经营的项目，公司认为单独核算是没有任何规章制度，没有这个事实依据的。第二点，***认为，一审法院对于争议项目费用核算的事实认定错误，第一个就是福清、福鼎、金诚和安吉新东项目，关于这个福清项目公司提及的有一个600万的回款，一审法院已经查明了600万全部属于***回款。但是关于这个福清、福鼎、金诚和安吉新东项目经营费的这个计算方式，***是不同意一审判决关于计算方式的认定，石岛湾2.4项目和2016年的黑山项目的经营费余额***认为，公司一审并未举证证明与***协商一致变更了经营费的计算方式，存在未履行合理程序，擅自变更计算方式，公司主张的经营费计算公式就没有任何法律依据，***也从未认可。

***向一审法院提出诉讼请求：判决中建研公司、建研建硕公司向***连带支付自2016年1月1日至2019年5月28日期间拖欠的提成工资9 545 182.58元。

一审法院认定事实：建研建硕公司是中建研公司的全资子公司。***于2008年3月1日入职中建研公司，双方签订劳动合同书，期限自2008年3月1日至2010年2月28日，***担任业务员。2010年3月1日双方续订劳动合同至2012年3月1日。2012年3月1日***与建研建硕公司签订劳动合同，合同自2012年3月1日生效，至2014年2月28日止。2014年1月14日，双方续订了无固定期限劳动合同，期限自2014年3月1日起。经询，各方均认可***的主要工作职责的销售，工资包含基本工资+经营费。***称经营费即本案中其主张的提成工资。

庭审中，一审法院组织双方对***在职期间的销售数据和经营费进行了多次对账。根据双方的对账情况，***制作并提交统计表，现双方争议的事项主要为以下部分：

双方争议的第一部分是福清、福鼎金诚、安吉新东三个项目的经营费余额。经询，各方均认可上述三个项目的经营费和材料成本、项目费用等一并核算，执行统一的经营费计算公式，双方均同意福鼎金诚和安吉新东两个项目的销售金额和回款金额并入福清项目一并计算，该两个项目的经营费只需要把两个项目的回款额计入福清项目的累计回款额就可以计算出经营费总额。

***主张上述三个项目是其自有项目，应当按照建研建硕公司2014年12月20日的员工手册第4.1部分的经营考核管理办法中列明的公式计算经营费〔累计应发经营费=累计销售额*75%（计提系数）*回款率*70%（项目没有全部回款时需要乘以70%）-材料成本（中建研公司、建研建硕公司提交的统计数据需要除以1.05,因为员工手册规定按照实际价格计算，但是中建研公司、建研建硕公司计算材料成本时乘以了1.05）-费用支出-已经提取的经营费〕，但中建研公司、建研建硕公司从2015年12月8日开始按照回款额的3%计算经营费，属于擅自降低变更核算公式，没有经过***同意，违法了劳动合同法的相关规定，擅自降低了***薪酬中的提成工资，侵害了***的合法权益，应属无效，也显失公平，应予撤销。

关于中建研公司、建研建硕公司是否擅自变更计算公式，庭审中，***提交之前年度的业绩统计表，称根据2015年12月8日之前三笔经营费的发放情况可以反推出计算公式，这些数据可以和***主张的按照2014年员工手册规定计算的数据接近，虽然不完全吻合，可能是员工手册规定的成本单价应该按照发布价格计算的原因，***不掌握发布价格，如果按照员工手册规定的发布价格，数据应该可以相符。

中建研公司、建研建硕公司对***主张的上述三个项目的经营费计算方式不予认可，称上述三个项目是公司委办项目，经营费按照回款额乘以3%计算。就此，中建研公司、建研建硕公司称***提交的证据可以证明其已就上述三个项目的经营费计算公式签字确认。经查，***提交的证据第239页《工程项目核算办法一览表》显示上述三个项目业绩提成按照回款额*3%计算，***已经签字确认；***提交的证据第248页《产业化事业部2018年国内工程项目应收账款汇总表》显示福清项目的类别是公司委办，***已经签字确认。***称上述239页的文件并非自愿签署，当时不签字就不发提成，上述248页的文件只是对应收账款的确认。

关于双方争议的经营费计算公式中的材料费价格是否乘以1.05的问题，中建研公司、建研建硕公司认可在计算材料成本时在实际采购价格上乘以了1.05，称2014年员工手册规定的材料成本是公司结算价，该结算价根据公司采购即生产实际情况，由统计核算负责人按季度发布。中建研公司、建研建硕公司称该价格包括产品采购价，还包括运输费、包装费、库房人员费用等约5%的费用，在***任职期间，该比例从未发生变化；公司未按照2014年员工手册的规定向外部公布公司根据采购及生产实际情况的具体采购价数据的原因，在于保护公司的商业秘密不外泄，公司的结算价一直是在采购价的基础上增加5%，故没有发布该信息价并不等于经营成本未发生。

关于福清等三个项目的经营费，中建研公司、建研建硕公司提交统计表，显示福鼎金城和安吉鑫东项目的销售额分别是249 190元和92 727元，福清项目累计销售额28 149 646.04元，累计回款额24 611 375元，***回款额18 611 375元（差额600万元），回款率87%，额定经营提成558 341.25元（***回款额*3%），已经提取经营费501 249.76元，经营费余额57 091.49元。***对上述回款额差额600万元有异议，对其他数据本身无异议。中建研公司、建研建硕公司称上述统计表是截止到2019年5月的统计数额，当时福清项目的客户主要给的是商业承兑汇票，有450万元，2018年还没有到付款日期，所以在计算累计回款额时计算在内，但在计算***的回款额时没有计入，现在已经到期，可以按照回款额的3%给***计算经营费，但是经营费需要和其他项目一起结算。此外，另外150万元是2018年12月29日公司经理部出面向客户要的银行汇款，并非***催款，所以不能算作***的回款，当时是年底了，公司要对现金流指标进行考核，商业承兑汇票不算，所以着急催的款。***认可上述承兑汇票的到账时间，不认可上述150万元是公司催款，就此***提交微信聊天记录等证据，称聊天记录显示双方谈及了150万元现金问题，***给对方发了发票，证明是***催的款。中建研公司、建研建硕公司核对了上述微信聊天记录的原始载体，但称无法证明是***催的款，***作为业务员，交流一下发票和收付款问题很正常。

关于上述三个项目的经营费，***提交统计表，称按照其主张的计算公式，材料费除以1.05时经营费余额应为7 703 012.25元，材料费不除以1.05时经营费余额应为7 497 717.64元。经询，中建研公司、建研建硕公司称如果法院认定需要按照***的主张计算经营费，对上述数据无异议，应当按照材料费不除以1.05计算。

双方争议的第二部分是2012年开始的石岛湾核电2.4项目的经营费余额。***提交统计表，主张2017年开始中建研公司、建研建硕公司擅自变更该项目的经营费计算公式，之前除了上缴利润按照15%计算外，其他均是按照2014年员工手册规定的公式计算，但2017年开始中建研公司、建研建硕公司按照2017年年底发布的2017年经营管理办法计算经营费，而且材料费中建研公司、建研建硕公司擅自按照实际材料费的1.05倍计算，导致经营费计算错误，存在差额。中建研公司、建研建硕公司认可该项目是按照2017年经营管理办法计算经营费，坚持认为应该按照上述经营管理办法计算。经询，如果法院不采信中建研公司、建研建硕公司的主张，中建研公司、建研建硕公司对***主张的计算公式和计算数据并无异议，主张应该按照材料费不除以1.05计算，经营费余额为16 417.31元。

***主张应当按照2014年员工手册规定的计算公式计算经营费，但是中建研公司、建研建硕公司因为扣税的问题，少计算了经营费，另外，该项目也存在材料费擅自乘以1.05计算的问题。***提交了统计表，载明了该项目回款、材料费用、经营费数额和提取数额等数据。中建研公司、建研建硕公司对上述数额本身无异议，称因国家于2016年5月1日前全面实施“营改增”税制，而且2016年公司因部门合并，故在计算经营费时按照新的税制扣除17%的增值税，公司的做法合法有效，符合分税制的做法，与现行的税法规定一致，***在任职业务员期间对公司核算扣税从未提出过异议，公司对所有业务人员执行统一的经营管理办法，***在诉讼中不同意扣税的观点不符合客观事实。经询，如果法院不采信中建研公司、建研建硕公司的主张，中建研公司、建研建硕公司认可***按照材料费不除以1.05计算的经营费余额176 875.05元。

双方争议的第四部分是2017年项目的经营费余额。该年度的项目包括9个套筒项目和9个锚固板项目，双方对项目的销售数据、回款情况、材料成本等数据本身没有异议。***主张应当按照2014年员工手册规定的公式计算经营费，但2017年开始中建研公司、建研建硕公司按照2017年年底发布的2017年经营管理办法计算经营费，而且材料费中建研公司、建研建硕公司擅自按照实际材料费的1.05倍计算，导致经营费计算错误，存在差额。中建研公司、建研建硕公司认可该项目是按照2017年经营管理办法计算经营费，坚持认为应该按照上述经营管理办法计算。经询，如果法院不采信中建研公司、建研建硕公司的主张，中建研公司、建研建硕公司对***主张的计算公式和计算数据并无异议，主张应该按照材料费不除以1.05计算，套筒的经营费余额为100 389.59元，锚固板的经营费余额为15 329.63元，合计115 719.22元。

双方争议的第五部分是2018年项目的经营费余额。***主张中建研公司、建研建硕公司以其没有完成该年度的上缴利润为由不发放该年度经营费，但其上缴利润的项目包括福清项目，公司不予计入，如果加上福清项目的上缴利润，其完成了2018年度的上缴利润，而且是超额完成，公司应当向其发放该年度的经营费余额，而且超额完成的上缴利润差额也应当归其所有。就此，***提交统计表，双方对统计表中该年度的经营费计算数据和余额本身的数据并无异议。经询，双方均认可如果***完成了20万元上缴利润，则统计表中的经营费余额应当向***发放。中建研公司、建研建硕公司不认可上缴利润差额应当归***所有。

关于***是否完成20万元上缴利润，双方争议的焦点是福清项目2018年的上缴利润是否应当计入。***主张其2018年回款的项目包括福清项目，该项目的上缴利润应当计入。中建研公司、建研建硕公司主张福清项目是公司委办项目，不计入上缴利润，中建研公司、建研建硕公司提交的统计表中虽然显示有该项目的上缴利润，按照5%计算，但该费用并不是***的上缴利润，而是公司收取的***所在部门的管理费。

关于福清项目的上缴利润如何计算，经询，如果法院认定需要计算该项目的上缴利润，双方对该项目的上缴利润的计算依据有分歧，***主张应当按照2014年员工手册规定的公式计算，中建研公司、建研建硕公司主张应该按照2017年的经营管理办法规定的公式计算。经询，双方均认可上述两个文件规定的计算公式相同，如果需要计算上缴利润，双方对***提交的统计表中计算的上缴利润数额并无异议。

庭审中，经询，双方确认***在本案中主张的经营费余额截止到2019年5月28日，不包括2019年项目的经营费，但包括福清项目2018年收到的330万元商业承兑汇票的回款，包括福清项目2019年收到的250万元商业承兑汇票回款。

庭审中，***称其手中还持有三个项目的回款3590元尚未交给公司，同意在本案经营费余额中抵扣。

关于主体混同用工和交叉用工问题，***提交有2019年2月25日中建研公司、建研建硕公司出具的证明，显示中建研公司、建研建硕公司证明2008年3月1日至今在中建研公司、建研建硕公司工作。***提交有银行交易明细，显示其2016年7月5日之前的工资由中建研公司发放，2016年8月4日起工资由建研建硕公司发放。***提交经过公证的中建研公司钉钉办公系统集团文件，显示***为中建研公司产业化事业部下面的建筑工业化事业部人员。另，各方均认可***在职期间的提成工资均由中建研公司发放，项目费用由中建研公司报销。

另查，***就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年10月21日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2019〕第20654号裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求。***不服，诉至一审法院。

一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

本案中，根据双方的陈述和举证，***在职期间的收入包括项目经营费，***主张属于其提成工资，并无不当，该部分费用应当属于***工资的组成部分，***在劳动争议案件中提出该部分请求，并无不当。

关于连带责任问题，根据***提交的大量证据和双方的陈述，可以认定中建研公司、建研建硕公司存在混同用工，而且中建研公司本身负有支付经营费的义务，故一审法院对***要求中建研公司、建研建硕公司承担连带责任的主张予以支持。

关于双方争议的第一部分福清、福鼎金城和安吉鑫东项目的经营费余额。***虽主张应按照2014年的员工手册规定的计算公式计算经营费，但其提交的证据显示其曾经签字确认了《产业化事业部2018年国内工程项目应收账款汇总表》和《工程项目核算办法一览表》，而上述两个文件记载了福清项目是公司委办项目，业绩提成按照回款额*3%计算，故一审法院对***主张的经营费计算方式不予支持。中建研公司、建研建硕公司提交了***经营费统计表，显示福清项目累计回款额24 611 375元，***回款18 611 375元，经营提成为558 341.25元（***的回款*3%），经营费余额为57 091.49元。上述累计回款额中有600万元并未计入***的回款。庭审中，中建研公司、建研建硕公司称因为有450万元是商业承兑汇票，当时并未实际回款，但认可现在已经回款，故上述450万元应当计入***的回款，并计算经营费。中建研公司、建研建硕公司另主张上述600万元中有150万元是公司催款，并非***回款，不应计算经营费，但中建研公司、建研建硕公司对此并未举证，一审法院不予采信。因此，上述600万元亦应当计算***的经营费。经核算，经营费的总数应为738 341.25元。中建研公司、建研建硕公司提交的统计表显示***已经提取福清项目经营费501 249.76元，故经营费余额应为237 091.49元。

关于双方争议的福鼎金城和安吉鑫东项目经营费。根据双方的陈述，该项目的性质与福清项目一致，双方均认可这两个项目的经营费和材料成本、项目费用等是和福清项目一并核算，同意这两个项目的销售金额和回款金额并入福清项目一并计算，福鼎金城和安吉鑫东项目的销售额分别是249 190元和92 727元，故该两个项目的经营费应当为10 257.51元〔（249 190元+92727）*3%〕。

关于双方争议的第二部分2012年开始的石岛湾核电2.4项目的经营费余额。***主张中建研公司、建研建硕公司自2017年开始擅自变更该项目经营费计算公式，中建研公司、建研建硕公司认可其提交的统计表中载明的经营费是按照2017年经营管理办法计算。因该项目时2012年开始的项目，中建研公司、建研建硕公司并未举证证明与劳动者协商一致变更了经营费的计算方式，故中建研公司、建研建硕公司主张的经营费计算公式没有法律依据，一审法院不予采信。经询，如果法院不采信中建研公司、建研建硕公司主张的计算公式，中建研公司、建研建硕公司同意按照***主张的计算公式计算，一审法院不持异议。关于中建研公司、建研建硕公司在计算材料费时乘以1.05是否恰当问题，一审法院认为，***主张计算该项目经营费的制度依据是2014年员工手册。经查，该员工手册并未规定材料费即为中建研公司、建研建硕公司购买材料的价格，而是规定为公司结算价，并规定根据公司采购即生产实际情况，由统计核算负责人按季度分布。中建研公司、建研建硕公司称结算价之所以在采购价的基础上乘以1.05,是因为还包括运输费、包装费、库房人员费用等约5%的费用，中建研公司、建研建硕公司并解释了没有按照员工手册的规定发布结算价的原因是保护商业秘密。一审法院认为，中建研公司、建研建硕公司的主张和解释具有合理性，中建研公司、建研建硕公司主张材料费一直是按照乘以1.05计算，***也未提供反证，故一审法院对中建研公司、建研建硕公司的主张予以采信。因此，石岛湾核电2.4项目的经营费余额应当按照***提交的统计表中不除以1.05的公式计算，应为16 417.31元。

关于双方争议的第三部分2016年黑山上海博格曼项目的经营费余额。中建研公司、建研建硕公司虽主张2016年国家税制调整所以双方约定的经营费计算公式也应当予以调整。对此，一审法院认为，双方对此并未事前进行约定，而且该调整涉及劳动者的切身利益，双方当时就应当协商确定。中建研公司、建研建硕公司未履行合理程序擅自调整，一审法院不予支持。庭审中，公司同意按照***提交的统计表中载明的材料费不除以1.05的计算公式向***支付经营费余额176 875.05元，一审法院不持异议。***虽主张该项目也存在材料费擅自乘以1.05的问题，但一审法院前述已经进行了分析认定，并采信了中建研公司、建研建硕公司的主张，故对***的主张不予支持。

关于双方争议的第四部分2017年项目的经营费余额。***提交的统计表载明了该年度项目的具体情况，中建研公司、建研建硕公司对统计表的中相关数据本身无异议，双方主要是对项目经营费的计算公式存在争议。***称经营费应当按照建研建硕公司2014年12月20日的员工手册第4.1部分的经营考核管理办法中列明的公式计算。中建研公司、建研建硕公司主张应当按照2017年12月27日中建研公司发布的经营管理办法中规定的公式计算经营费。对此，一审法院认为***提交的2014年的员工手册对经营费的计算方式有明确约定，而中建研公司、建研建硕公司主张的计算方式是2017年12月27日才发布，中建研公司、建研建硕公司主张利用年底发布的计算公式计算该年度经营费，因中建研公司、建研建硕公司未举证证明就此与***协商一致变更了经营费计算方式，故中建研公司、建研建硕公司的主张明显没有依据，一审法院不予支持。经询，如果法院不采信中建研公司、建研建硕公司主张的计算方式，中建研公司、建研建硕公司认可***提交的统计表中按照材料费不除以1.05的计算公式计算的套筒的经营费余额100 389.59元和锚固板经营费余额15 329.63元，一审法院不持异议并予以确认。***虽主张该项目也存在材料费擅自乘以1.05的问题，但一审法院前述已经进行了分析认定，并采信了中建研公司、建研建硕公司的主张，故对***的主张不予支持。

关于双方争议的第五部分2018年项目的经营费余额。***提交的统计表载明了该年度项目的具体情况，中建研公司、建研建硕公司对统计表的中相关数据本身无异议，双方主要对***是否完成该年度的20万元的上缴利润及上缴利润差额是否归***所有产生争议，双方均认可如果认定***完成了该年度的上缴利润，***提交的统计表中载明的该年度经营费余额应当发放。对此，一审法院认为，***在本案仲裁和起诉及前期庭审中从未主张上缴利润差额应当归其所有，而且其主张上缴利润差额归其所有也没有制度依据，故一审法院对***的该项主张不予支持。关于是否完成上缴利润，双方争议的焦点是福清项目2018年的上缴利润是否应当计入。经询，双方均认可福清项目的上缴利润如果计入则***完成了上缴利润指标，如果不计入则***没有完成上缴利润指标。对此，一审法院认为，中建研公司、建研建硕公司虽主张福清项目的上缴利润不应计入***该年度的上缴利润，但并未提供相应依据，故一审法院不予支持。如果法院不支持中建研公司、建研建硕公司的主张，中建研公司、建研建硕公司对***提交的统计表中的该年度套筒的经营费余额296 431.46元和锚固板的经营费余额105.73元不持异议，一审法院不持异议并予以支持。

综上，经核算，中建研公司、建研建硕公司应向***支付经营费余额852

897.77元。庭审中，***称有三个项目的回款合计3590元在其手中，可以抵扣经营费，一审法院不持异议并予以支持，扣除上述费用后经营费余额应为849 307.77元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、建研科技股份有限公司、建研建硕（北京）科技有限公司于判决生效之日起七日内，向***连带支付提成工资（经营费）849 307.77元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***提交证据如下，证据一、仲裁阅卷材料，证明中建研公司、建研建硕公司代理人已履行查明事实义务，应如实陈述事实。证据二、中建研公司、建研建硕公司的法庭质证意见，证明中建研公司、建研建硕公司在仲裁的时候否认证据材料的真实性但是一审的时候又认可了这两个表的真实性，违反了禁反言的规定，如果中建研公司、建研建硕公司不认同的话，就应该举新的证据来证明这个项目的这个性质和这个项目提成的计算方式，但是中建研公司、建研建硕公司又没有提供，应该承担举证不能的法律后果。证据三、中建研公司、建研建硕公司的上诉状，证明其上诉意见都是一致的。证据四、工商信息查询截图，证明建研科技股份有限公司名称变更为中建研科技股份有限公司。

中建研公司、建研建硕公司发表质证意见称，证据一和证据二***在一审提交过，不是证据也不属于新证据。证据三真实性认可，证明目的不认可。证据四真实性认可，证明目的不认可。

本院将对***提交的证据予以综合认定。

中建研公司、建研建硕公司二审未提交新的证据。

本院二审查明，“建研科技股份有限公司”2022年5月24日变更名称为“中建研科技股份有限公司”

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于福清、福鼎金城和安吉鑫东项目经营费余额。***上诉认为应按照2014年员工手册规定的计算公式计算，一审法院判决提成按照回款额*3%计算是错误的，公司变更提成方式属于对劳动合同重要事项的改变，违反了自愿平等、协商一致的原则，应属无效，且存在显失公平的情形。***在《工程项目核算办法一览表》和《产业化事业部2018年工程项目应收账款汇总表》上签字是被胁迫的，***通过提起仲裁和诉讼提出异议，所以应属于无效，应该被撤销。上述两表格最初公司一直不认可真实性，后来反言又认可该两表格真实性，公司主张项目系委办项目但并未举证，故不应以表格载明的3%提成比例计算提成。中建研公司、建研建硕公司上诉认为，福清、福鼎金城和安吉鑫东项目福清项目争议的600万元回款不属于***回款，不应计算经营费。

对此本院认为，就福清项目，虽然2014年的员工手册对于经营费以及经营费的计算标准存在规定，但是***作为证据提交的《产业化事业部2018年国内工程项目应收账款汇总表》和《工程项目核算办法一览表》，记载了福清项目是公司委办项目，业绩提成按照回款额*3%计算，且该两份表格上均有***的签字确认，故各方之间对于福清项目的提成标准是存在单独的、新的约定，故一审法院按照回款额*3%的标准计算提成金额并无不当。***虽主张提成计算方式的变更存在胁迫以及违反公平、自愿平等、协商一致的原则，属于无效应当被撤销，但其并未提交充分证据予以证明，本院对其该项上诉理由难以采信。虽中建研公司、建研建硕公司曾对该两份表格不予认可，但之后亦表示认可该证据，且该份证据系***提交又有其本人签字确认，故在***未就其主张的提成标准充分举证的情况下，一审法院采信该两份表格并无不当，本院对***的该项上诉理由亦不予采信。关于计算提成的回款金额，公司一方确存在600万元并未计入***的回款，其中450万元是商业承兑汇票，当时并未实际回款，但后续实际到账，故上述450万元应当计入***的回款，并计算经营费。就另150万元公司虽主张是公司催款，并非***回款，但中建研公司、建研建硕公司对此并未举证，本院对其该项上诉理由不予采信。关于福鼎金城和安吉鑫东项目经营费，根据双方的陈述，该项目的性质与福清项目一致，双方均认可这两个项目的经营费和材料成本、项目费用等是和福清项目一并核算，同意这两个项目的销售金额和回款金额并入福清项目一并计算，故一审判决亦无不当。

关于石岛湾核电2.4项目、2016年黑山上海博格曼项目、2017年项目的经营费余额。***上诉认为业绩提成计算表中的材料费应除以1.05，中建研公司、建研建硕公司所称“运输费、包装费、库房人员费用等”并不存在，公司并未就存在该费用举证，更不会产生所谓“5%的费用”，中建研公司、建研建硕公司2014年开始即不再自行生产产品，所销售产品均从各个供应商处采购。采购价格包含了供应商按照公司要求标识的包装费、运输费、增值税等；供应商生产完成后直接发往公司的使用项目或客户的指定地址。中建研公司、建研建硕公司上诉认为，三个项目都应该适用2017年的管理办法中的计算方式，2017年经营管理办法出台前已经在执行，***对于2016年黑山上海博格曼项目核算扣税和经营费核算方式认可。

对此本院认为，关于材料费是否应当除以1.05的问题，***主张计算该三个项目经营费的制度依据是2014年员工手册，但该员工手册中并未规定材料费即为购买材料的价格，而是规定为公司结算价，并规定根据公司采购即生产实际情况，由统计核算负责人按季度发布。中建研公司、建研建硕公司称结算价之所以在采购价的基础上乘以1.05,是因为还包括运输费、包装费、库房人员费用等约5%的费用，本院认为公司关于材料费乘以1.05的主张和解释具有合理性，一审法院予以采信并无不当。***主张在公司计算金额上再除以1.05，即要求直接按照购买材料的价格计算，但其就其理由并未提交充分证据予以支持，故本院难以采信其上诉理由。关于是否应适用2017年的管理办法中的计算方式的问题，本院认为相关项目开始时间均在2017年管理办法出具之前，中建研公司、建研建硕公司并未举证证明与劳动者协商一致变更了经营费的计算方式，故中建研公司、建研建硕公司主张按照2017年管理办法计算经营费没有法律依据，本院对其该项上诉理由难以采信。公司要求对2016年黑山上海博格曼项目核算扣税，但亦未提交与劳动者协商一致的相关证据，本院不予采信。

关于2018年项目的经营费余额。***上诉认为其在仲裁和一审起诉中主张的金额一致，均包含了上缴利润预提与20万元上缴利润差额，并非一审法院认定的从未主张。依据为2017年底发布的经营管理办法、2018《目标责任书》，对项目实际是自负盈亏的承包制。中建研公司、建研建硕公司上诉认为，福清项目属于公司委办项目，不存在***上交利润的情形，***属于由公司委办负责跟进其中的回款环节，仅是项目合作中的一个环节。福清核电锚固板项目显示上交利润5%，这是部门上交公司的管理费，与***无关，该项目不存在上交利润的问题。退一步讲，即使福清项目存在上交利润的情形，但是福清项目作为公司委办项目单独核算，不计入***2018年上缴利润指标考核项目。因此福清项目不应计入2018年项目的经营费余额。

对此本院认为，就2018年的***应得提成，***主张系承包制自负盈亏，上缴利润预提扣除工资、杂费和20万元的上缴利润后差额1 048 840.23元均应由***获得，但本院认为***在本案仲裁和一审前期庭审中未明确主张过上缴利润差额应当归其所有，而且其主张公司提走20万利润并支付相应成本后其余利润全由其个人所得的理由亦缺乏明确的制度规定，故本院对***的该项上诉理由不予采信。对于中建研公司、建研建硕公司的上诉理由，本院认为两公司主张福清项目属于委办项目，其上缴利润不应计入***该年度的上缴利润，但并未提供相应依据，本院难以采信。

关于中建研公司、建研建硕公司是否承担连带责任的问题，中建研公司、建研建硕公司上诉认为两公司不存在混同用工，建研建硕公司仅是对***代理中建研公司的项目进行内部考核，不负有支付经营费的义务，劳动关系和代理关系不能混为一谈。建研建硕公司与中建研公司作为两个独立的法人，两公司不存在主体混同，不存在混同用工，不应承担连带责任。

对此本院认为，关于主体混同用工和交叉用工问题，***提交有中建研公司、建研建硕公司盖章的证明，显示2008年3月1日至今在该两公司工作。另结合***的工资发放情况、公证的钉钉办公系统的内容，以及提成工资和项目费用发放主体情况，一审法院认定中建研公司、建研建硕公司存在混同用工并无不当，本院对中建研公司、建研建硕公司的该项上诉理由不予采信。

关于***要求确认其2007年6月14日入职中建研公司，且***与建研科技于自2007年6月14日至2008年2月29日期间存在劳动关系的上诉请求，不属于仲裁的申请事项，未经仲裁前置程序，故本院对该项上诉请求不予审理。如各方当事人就此存在争议可另行解决。

综上所述，***、中建研公司、建研建硕公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。但由于中建研公司的单位名称于一审判决后发生变更，故一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初14783号民事判决；

二、中建研科技股份有限公司、建研建硕（北京）科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向***连带支付提成工资（经营费）849 307.77元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由中建研科技股份有限公司、建研建硕（北京）科技有限公司连带负担（于本判决生效之日起七日内给付***）。二审案件受理费30元，由***、中建研科技股份有限公司、建研建硕（北京）科技有限公司各负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　刘　茵

审　　判　　员　　　田　璐

审　　判　　员　　　陈文文

二○二二年九月二日

法　官　助　理　　　沈　力

书　　记　　员　　　陈佳琪