某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终5096号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年10月4日生，住所地：广东省深圳市龙华新区。

委托诉讼代理人：温祖发，广东法湾律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1974年4月9日生，住所地：湖南省岳阳县。

委托诉讼代理人：万景，湖南滴招律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：岳阳市中卓钢构热工科技有限公司，住所地：湖南省岳阳经济技术开发区金凤桥管理处监申桥工业园,统一社会信用代码：9143060008139803XL。

法定代表人：杨雄，总经理。

委托诉讼代理人：肖捷，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡红梅，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

原审被告：深圳康利置地有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道上李朗社区平吉大道66号康利城1号楼20层2001室，统一社会信用代码：91440300555414207G。

法定代表人：马磊，总经理。

委托诉讼代理人：江和孟，男，该司员工。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人岳阳市中卓钢构热工科技有限公司（以下简称：中卓公司）、原审被告深圳康利置地有限公司（以下简称：康利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判由中卓公司对***应付的工程款承担连带清偿责任。2.由中卓公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：中卓公司作为涉案工程承包方，***以其名义承接工程并收取工程款，中卓公司对工程款项有连带清偿义务。首先，作为实际施工人的***及作为发包方的康利公司均确认中卓公司为工程承包方，代表中卓公司沟通项目的***也在一审的庭审中明确其系作为中卓公司的代表与发包方签订工程施工合同。其次，***于2018年1月26日向康利公司出具盖有***加盖公章的收款委托书后，中卓公司于2018年2月1日向康利公司出具了271737.9元的发票，而涉案工程款为271737.98元，表明中卓公司显然对于涉案工程及款项是知情的，且其在庭审中明确表明涉案工程中价值4万余元的钢结构样板间系其所做，涉案工程早己验收，而且***曾向中卓公司催讨工资款项，中卓公司一直未催讨工程款项显然不合常理。此外，一审法院不能仅凭***与中卓公司之间未签订任何协议就认定中卓公司无需承担责任。综合全案，***一直表明其系中卓公司的代表，且***已经出具了有中卓公司盖章确认的授权委托书，证明***有权替中卓公司领取工程款，中卓公司与***存在委托代理关系，康利公司正是基于该授权将工程款支付给***，***有权据此认定康利公司支付的工程款是向中卓公司支付的。本案***所诉工程款，之所以会被***占为己有迟迟不能支付，就是因为中卓公司开具发票、委托书后未对工程款资金流向进行监管所致，中卓公司应当承担相应责任。鉴于中卓公司庭审中表明涉案工程有部分系其所作，且其己向康利公司开具与工程款数额一致的发票，中卓公司以公章虚假为由否认与涉案工程的关系显然不合逻辑，即便公章虚假，***也构成表现代理，中卓公司应当就欠付工程款向***承担连带责任。

中卓公司辩称：一、根据现有证据以及一审法院所查明的事实，中卓公司与康利公司并未签订施工合同，双方也未形成事实上的施工合同关系。***无视法院的认定又未提出任何新的证据予以反驳，其主张无任何事实及法律依据。二、***因明知***授权是假，又反而主张中卓公司开具发票的行为存在过错，认为系中卓公司导致其迟迟未收到工程款，应当承担连带责任，该理由不能成立。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回***的诉讼请求。2.由***承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误且遗漏关键事实。（一）认定错误的事实：1.***在一审第一次庭审时未被通知参加庭审，康利公司陈述***自称中卓公司是其设立的公司，但第二次庭审时一审法院没有调查该事实，直接认定康利公司的该陈述错误。2.一审法院认定《7号楼钢结构样板间工程施工合同》签订后，***与***口头约定将土建部分交予***包工包料进行施工错误。3.一审法院认定2018年3月24日，***向***出具《保证书》错误。（二）一审法院遗漏关键事实：1.《7号楼钢结构样板间工程施工合同》除约定一审法院认定的部分外，同时第九条约定了材料、设备供应条款，根据该条款，材料设备的进场，需要康利公司的检查验收、更换材料导致造价变动更是需要办理签证后才能实施，第十一条约定了甲方代表履行业主职责，乙方应由代表正式签收甲方代表的指令和通知等。本案中，***提供的所有单据均没有业主单位康利公司代表检查验收的标志。2.如双方之间确是一审法院认定的包工包料，则工程完工应当有被交付和验收的相关证据，以确定双方结算的依据，***没有提供此方面的任何证据，一审法院自始至终也没有进行调查。

二、一审法院认证错误。（一）***提供就材料采购部分与***的微信记录从内容上看存在几个重要问题：一是不完整，二是其微信内容并没有超越代为采购的范畴。（二）所谓的送货单，既没有康利公司代表签字，也没有***代表签字，甚至***和其工地工人也没有任何人签字。（三）***与其所谓的材料供销商之间的微信记录和收款收据，一方面***无法核实其真实性，另一方面与双方之间的承包方式和***是否向***支付代购材料款没有直接关系。（四）一审法院应对***提供的证据真实性合法性和关联性进行审查后确定是否采纳相关证据，不能认为***没有提供相关证据而认定***的证据正确且形成了所谓的证据链。（五）即使按照一审法院的逻辑，也对其提供的证据进行完整分析，而不能主观取舍。

三、一审判决理由错误。（一）一审法院认为***应当支付工程款错误。1.工程完工，***没有要求***进行验收和交付，不符合建设工程施工和结算程序。2.2018年2月以后，***组织工人们维权讨要的是工人劳务工资，直至2019年4月2日，双方签署农民工工资和解协议书，一直没有向***主张所谓的工程款。3.从康利公司于2018年3月17日和5月2日向中卓公司发函询问的情况来看，***向建设方主张的权利也仅限于工人劳务工资，并没有触及材料款，更没有提到所谓的工程款。（二）一审法院依据***与中卓公司结算的依据扣除钢结构部分（不含收尾部分）其余统归***的逻辑错误。事实上，对于***代为采购的材料款基本上已清结，不存在拖欠。

四、适用法律错误。一审法院基于错误的事实认定和证据认证，得出违背客观事实的结论，在此基础上适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的。

***向一审法院起诉请求：1.判令中卓公司偿还***工程款106236.39元；2.判令中卓公司偿还***工人误工损失15000元；3.判令中卓公司支付***逾期还款利息10349.71元（以欠款121236.39元为基数，自2018年1月27日起按照同期贷款利率计算至起诉之日，实际计算至欠款还清之日止）；4.康利公司对上述债务承担连带责任；5.中卓公司、康利公司承担本案诉讼费、保全费。第一次庭审中，***变更上述第1项诉讼请求中工程款的金额为104739.39元。第二次庭审中，***增加如下诉讼请求：上述第1-3项诉讼请求由中卓公司以及***共同承担相应的责任，第5项诉讼请求由中卓公司、康利公司及***共同承担。

一审法院认定事实：2017年8月30日，***在一份《7号楼钢结构样板间工程施工合同》（合同编号：ＫＬＺＤ-施工-2017-012）乙方代表落款处签字。该合同抬头记载的甲方为康利公司（发包方），乙方为中卓公司（承包方），但合同未加盖中卓公司、康利公司公章。该合同约定，乙方承包位于深圳市龙岗区钢结构样板间工程；工程内容为钢结构样板间制作及安装；承包方式为包工包料、包工期、包质量、固定综合单价（含制作、运输、搬运、安装、防锈、安全文明施工、工人及财物保险、措施、税等一切费用）、按实结算；合同总工期18天，自2017年9月1日至2017年9月18日，如遇开工时间有变，以甲方项目部下发的开工令为准，工期以开工令日期之后18天竣工。本案第一次庭审时，康利公司出示了该合同原件，并陈述***自称中卓公司是其设立的公司，故康利公司与***签订了该合同，又因样板房施工时间较短，所以未加盖中卓公司、康利公司的盖章，并确认涉案工程最终的实际施工内容为7号楼第8层的钢结构、砖墙样板房制作与安装。

上述施工合同签订后，***与***口头约定将上述7号楼第8层的钢结构、砖墙样板房制作与安装工程中的土建部分交予***施工，***负责其中的钢结构工程施工。随后，***和***进场施工。施工过程中，***因施工需要运出物品，深圳市康利物业服务有限公司物业服务中心出具了物品放行条。

工程竣工后，***与康利公司的工作人员张X月于2018年1月27日签订《康利城7号楼8层钢结构及砖墙工程结算单》，确认涉案工程总结算金额为271737.98元。各部分项目的审核金额分别为：1.钢材79721.59元（31935.61元+18652.28元+29133.7元），2.角铁围边2484.61元，3.洗手间焊钢板3826.78元，4.混凝土梁10217.18元（5363.38元+3867.4元+986.4元），5.轻质砖墙20cm厚47024.43元，6.轻质砖墙10cm厚30517.12元，7.打墙打柱及清理1974元，8.修洞门3120元，9.水泥砂浆批荡61575.47元，上述1-9项小计240461.18元；另有2号楼16楼样板间材料费、人工费小计31276.8元。

其后，***向康利公司出示有其签名以及加盖了中卓公司公章的《结算声明》《工程合同结算书》《收款委托书》《请款单》，申请支付涉案工程结算款271737.98元。《工程合同结算书》载明：中卓公司盖章确认涉案工程结算金额为271737.98元，***在“执行单位责任人”一栏签字捺印。《收款委托书》载明：中卓公司授权***代理其与康利公司进行代开发票和代收款工作，代理人行为的法律后果由中卓公司承担，《收款委托书》下方手写备注收款账户为***名下银行账户。

2018年2月1日，中卓公司开具票面金额均为90579.3元的发票三张，发票抬头为康利公司，项目名称为康利物联谷大厦钢构工程。2018年2月6日，康利公司向***转账271737.9元，摘要“代收康利城工程款”。

因***多次向***催讨工程款，无果，遂同其组织施工的工人们一同维权讨要工资。2018年2月12日，在街道办劳动站、上李朗社区调解委员会等工作人员主持调解下，康利公司垫付工人回家路费每人2000元。

2018年3月17日，康利公司向中卓公司发出《关于深圳康利物联谷大厦样板间工程款支付事宜》，函告中卓公司其代理人***于2018年2月凭中卓公司开具的税票办理了涉案工程结算收款手续，康利公司已支付了工程结算款271737.9元，但中卓公司与***未全额支付劳务人员工资，故康利公司询问附函发票（三张）、《结算声明》《工程合同结算书》《收款委托书》及《请款单》是否真实。中卓公司未予回复。

2018年3月24日，***向***出具《保证书》，承诺于2018年4月23日前与***处理工程结算事宜。2019年4月2日，***作为工人代表、案外人杨X军代表***与康利公司的法定代表人马磊共同签署《康利城7#、8#样板房钢结构工程农民工工资和解协议书》，确认中卓公司、康利公司签订合同编号为KLZD-施工-2017-012的施工合同，结算款271737.98元均由中卓公司代理人***代收；现***与工人达成一致意见，其中钢结构后期修补及砌砖抹灰工程的工人工资为54503元，前期***已支付***6000元以及康利公司代付10000元予以抵扣，今***实收38503元，由***弟弟杨X军作为委托代理人予以支付，至此工人工资全部支付。同日，***出具收条，确认收到杨X军代***支付康利城7#楼8楼砌墙抹灰及钢结构后期修补工人工资38503元，实际收到的转账金额为40000元。

2018年5月2日，上海市锦天城（深圳）律师事务所黄思周律师接受康利公司的委托，向中卓公司发出律师函，重申康利城7号楼8层样板房钢结构及砖墙工程、2号楼16层样板间钢结构工程的结算金额为271737.98元，康利公司已通过银行转账方式向中卓公司的代理人***付清款项，现有工人维权称中卓公司未付清工人工资，故催促中卓公司与工人结清工资。中卓公司未予回复。

***主张中卓公司、康利公司及未付清工程款，故诉至一审法院，提出前述请求。庭审时，***确认其并未向***核实是否取得中卓公司就涉案工程的授权。

***主张其与***口头约定***负责涉案样板房工程中的钢结构部分、***负责土建部分且包工包料，实际施工过程中，因***人不在深圳且收尾阶段***的工人已离场，故***代***完成了钢结构工程的部分收尾工作。***据此主张康利公司与***确认的《康利城7号楼8层钢结构及砖墙工程结算单》所载2-9项为***所施工，其应得工程款为160739.59元（240461.18元-79721.59元），并确认已收到康利公司垫付的工人回家路费10000元（5人×2000元/人）、***通过其儿子微信转账支付的6000元、***的弟弟杨X军代付的工人工资40000元，合计已收到工程款56000元，尚欠工程款104739.39元未付。***不予认可，辩称其与***之间不存在工程分包关系，***仅仅负责涉案工程中砖墙部分的劳务施工，包工不包料，并主张其已向***支付工程款62503元（54503元+8000元）。***提交了其与***之间以及***购买材料的微信往来记录、送货单和收款收据予以反驳。***和***之间的微信显示：2017年9月15日，***向***发送康利城砖墙报价。2017年10月17日，***向***发送微信称“甲方不停改，不断加高要求，弄的买材料没计划，工人做事也不知道咋做好，工人做的不耐烦了。”次日，***向***发送施工现场的照片，并告知“挂全网挂浆，铁网、胶水、铁钉等材料要增加很多。”2017年11月1日，***告知***内墙已经完工，外墙还要几天。2017年11月16日、22日，***向***发送《副本康利城材料费》，并说明“这是康利城的水泥沙砖等等的材料费，不含人工。”2017年12月4日，***通知***工程存在角钢不平整、候补钢板不平整以及靠墙角钢部分未完之处等问题，***回复“明天拉完，其他后天才有人搞（工人去其他地方做事了）”。2018年1月28日至1月30日期间，***和***沟通开具发票事宜，***告知***发票抬头为深圳康利置地有限公司。2018年2月1日至2月9日期间，***多次催促***支付工程款，***回复在想办法。2018年8月7日，***向***发送《康利城7号楼砖墙及部分钢结构人工材（料）清单》，主张涉案工程款合计25580元，包括轻砖、碎石、水泥、砂砖、钢筋、五金、角铁铁板等材料费用以及钢结构修整4天的人工费1400元、洗手间铁板4000元、四周及卫生间补角铁6天的人工费3300元，钢结构设计费4000元。***未予回复。***购买材料的微信记录显示：2017年9月21日至2017年11月23日，***向案外人询问工程施工材料的价格以及双方协商送货、开具送货单、微信付款的过程，其中多处微信记录显示***催促供货商将铁钉、铁丝、扎丝、胶水、泥砂、钢筋、角铁、铁板等材料送到康利城7号楼8楼。部分送货单、收款收据上有“杨X龙”签字字样，***确认杨X龙是其聘请的负责现场材料采购和施工管理的工作人员，并陈述庭后核实单据上的签字是否杨X龙所签，但庭后未书面答复一审法院。

中卓公司主张上述《结算声明》《工程合同结算书》《收款委托书》及《请款单》上加盖的其公司公章均系伪造，并向一审法院申请鉴定公章的真实性。

一审法院认为，***与***虽未签订书面合同，但***所提交的微信往来记录、送货单、收款收据已形成较为完整的证据链，足以证明***负责涉案样板房工程中土建部分的施工以及钢结构部分的收尾工作，上述证据亦足以证明***的承包方式为包工包料。***辩称***仅仅是提供劳务，显然与***所提交的上述证据相悖，对***的该项辩解一审法院不予采纳。***对***所提交微信往来记录、送货单、收款收据的真实性不予认可，但未提交任何证据予以反驳，其陈述庭后与其聘请的现场施工管理人员杨X龙核实单据的真实性，庭后***亦未向一审法院作出书面答复和合理解释，故一审法院依法采纳***所提交证据的真实性。***与***口头约定将涉案工程的部分工程内容交予***施工，双方之间形成建设工程分包合同关系，一审法院依法予以确认。***虽不具备涉案工程相关施工资质，但其实际组织工人施工，且涉案工程已竣工验收并交付使用，***理应向***支付工程款。

关于***应支付***工程款金额。***主张《康利城7号楼8层钢结构及砖墙工程结算单》所载2-9项为***所施工，并自认已收到工程款56000元，故***主张***尚欠工程款104739.39元（160739.59元-56000元）。***所主张的施工内容与其提交的微信往来、送货单、收款收据相互印证，其提交的单据上部分有***所聘请的现场施工管理人员杨X龙的签字确认，根据证据规则的高度盖然性原则，一审法院对***的主张予以采纳。同前述，***不认可***的施工内容和承包方式，但未提交任何证据予以反驳，故一审法院不采纳其辩解。***辩称已支付***62503元，未提交证据予以证明，故对***该项主张超出***自认的部分，一审法院不予采纳。综上，***诉请***偿还工程款104739.39元，一审法院予以支持。***无故拖欠工程款，***主张相应的利息，合法合理，一审法院予以支持，但***主张的利息起算时间和计算标准有误，一审法院调整为以104739.39元为基数，自2018年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

关于中卓公司是否应共同承担还款义务。***与中卓公司并未订立书面合同，***关于涉案工程施工的沟通往来均发生在其与***之间，***未能举证证明***系代表中卓公司与其形成涉案工程分包合同关系，因此，中卓公司并非***的合同相对方。***主张中卓公司共同承担上述工程款支付义务，证据不充分，一审法院不予支持。无论***是否以中卓公司代理人的身份与康利公司签订合同，也无论中卓公司是否委托***代收涉案工程款，属中卓公司、康利公司及***之间的法律关系，均不足以证明***系代理中卓公司与***成立涉案工程分包合同关系。

关于康利公司是否应承担连带责任。涉案《7号楼钢结构样板间工程施工合同》虽未加盖中卓公司公章，但中卓公司陈述其实际施工完成了一个样板间，结合中卓公司开具涉案工程款发票的事实，即便《收款委托书》等凭证上中卓公司的公章不是真实的，对于康利公司而言，其有理由相信***有权代理中卓公司订立上述合同及代收工程款，***的行为构成表见代理。因此，康利公司依据***出示的《收款委托书》等凭证以及中卓公司开具的发票，已足额支付涉案工程款，***主张康利公司在欠付工程款范围内承担连带责任，与事实不符，一审法院不予支持。有鉴于此，中卓公司申请鉴定《收款委托书》等凭证上其公章的真实性，已无鉴定的必要性，一审法院不予准许。

关于***主张的工人误工损失。***提交的证据尚不足以证明其确有支付工人误工的损失，故一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***于判决生效之日起五日内偿还***工程款104739.39元；二、***于判决生效之日起五日内支付***逾期还款利息，利息以104739.39元为基数，自2018年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2930元，由***承担334元，***承担2596元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据双方的上诉内容，本案的争议焦点为：1.涉案工程是否是包工包料，***应支付***的工程款金额；2.中卓公司是否应对***的责任承担连带责任。

关于本案的第一个争议焦点，本院认为，***将涉案工程发包给***，双方没有签订书面施工合同。从***提交的部分送货单内容看，有***现场工作人员的签名确认，同时，根据双方的微信聊天记录内容可知，***采购相关的工程材料后，会向***进行说明和汇报。***对于***的以上行为，没有给予合理的解释。同时，***也未提交其购买涉案工程材料的证据，故一审认定涉案工程属于包工包料并以***与康利公司结算的款项作为双方结算款项，并无不当，本院对此予以维持。

关于本案的第二个争议焦点，本院认为，***代表中卓公司与康利公司签订合同，并进行了实际施工，中卓公司也向康利公司出具了结算声明、收款委托书、工程合同结算单等资料。从以上材料可以看出，涉案工程应当是***挂靠中卓公司名下承接的工程，中卓公司提供有关施工资质给***挂靠，其作为与康利公司签订合同的名义当事人，对外应当与***一起承担连带责任。一审未判决其对***的责任承担连带责任，属于事实认定有误，本院予以纠正。

综上，***的上诉请求成立，本院予以采信；***的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初2853号民事判决第一、二项；

二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初2853号民事判决第三项；

三、岳阳市中卓钢构热工科技有限公司对***在本案中的付款责任承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计8254.79元，由***承担334元，***承担7920.79元。***已预交的一审案件受理费2930元，由一审法院退回2596元，***应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费2596元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。***已预交的二审案件受理费2930元，由***负担；***已预交的二审案件受理费2394.79元，由本院予以退回，***应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费2394.79元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。岳阳市中卓钢构热工科技有限公司对***的以上责任承担连带责任。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮

审判员　张　 秀　 萍

审判员　聂　　　　效

二〇二一年七月二十八日

书记员　李开宇（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。