某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂13民终784号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年12月2日出生，汉族，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：沈剑，湖北正好律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海军，湖北正好律师事务所律师，

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月14日出生，汉族，住湖北省广水市。

委托诉讼代理人：赖建平，广水市应山法律事务所法律工作者。

原审被告：合肥市公路桥梁工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区北京路11号综合办公培训中心。

法定代表人：丁中才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。

原审被告：广水市路桥工程公司，住所地湖北省广水市应山办事处四贤路9号。

法定代表人：周遵鸣，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵亮潮，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：黄俊，湖北磊落律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告合肥市公路桥梁工程有限责任公司(以下简称合肥路桥公司)、广水市路桥工程公司(以下简称广水路桥公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2018）鄂1381民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决显失公正。（一）一审法院一方面认定***与***签订的桥梁清包工协议书无效，另一方面又对该协议第四条内容即架模、浇灌混凝土按每立方米200元结算予以确认，自相矛盾。（二）上述单价包括相关钢筋工程、模板工程、混凝土工程及所涉各种辅料，如扎丝、铁钉、铁丝、螺杆等。事实上该辅料费用全部由***承担。***仅建设桥梁工程最简单的基础部分。根据国家相关定额及实际情况计算，***完成的基础架模、浇灌混凝土价格应当在每立方米100元以下，该部分工程价款低于201400元。一审判决***应当向***支付工程款157059元，计算错误。***超付工程款44341元（201400元－157059元）。

二审庭审中，***变更其部分上诉理由，称架模、浇灌混凝土工程应按每立方米85.78元计算。

***辩称：（一）其向***主张的工程量及相关款项均由***或***的授权委托人签字，是***的真实意思表示，具有约束力。（二）***与***签订的协议虽然因***不具备相应资质而无效，但***未对***完成的工程质量提出异议，该工程现已竣工验收并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***可以请求***参照协议约定支付工程价款。本案双方对浇灌混凝土、钢筋制作安装及电焊工人工费的计价进行明确约定。根据上述司法解释第十六条第一款规定，***与***应按约定结算工程款。诉争协议第四条未对工程价款约定按施工难易程度计算。***称应按工程难易程度计算工程价款的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。请求驳回上诉，维持原判。

合肥路桥公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

广水路桥公司述称，***提起的上诉未涉及广水路桥公司。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***支付***剩余工程款335143.60元；2.判令合肥路桥公司在欠付***工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费由***、合肥路桥公司、广水路桥公司承担。在一审审理过程中，***变更第一、二项诉讼请求为：1.依法判令***支付***剩余工程款279747元；2.判令合肥路桥公司、广水路桥公司在欠付***工程款的范围内承担连带责任。

一审法院认定事实:2016年11月29日，合肥路桥公司经过招投标与广水市公路管理局签订《107国道广水市境段改扩建工程桥梁工程合同书》，合肥路桥公司承接了107国道广水市境段改扩建工程桥梁工程。后合肥路桥公司又与广水路桥公司签订《107国道广水市境段改扩建工程桥梁工程协同辅助施工合同》，合肥路桥公司将上述工程转包给广水路桥公司施工。2017年，***与广水路桥公司项目代表人宋凯明达成口头承包武胜关桥工程量清单范围内工程项目后，于2017年5月份动工，在施工期间，双方补签《107国道改建工程广水段桥梁工程施工承包合同书》。2017年7月6日，***与***签订《桥梁清包工协议书》，***将黄家保武胜关桥的扩建工程转包给***施工。双方就工程名称、工程地点、承包范围、合同金额、承包方式、付款方式等进行了全面的约定。该协议第四条约定，合同金额：架模、浇灌混凝土每立方米按200元结算，钢筋制作安装按每吨600元结算,另外人工工资每吨100元；第五条约定，承包方式：***包人工费、提供施工机械、机具、措施材料铺料及钢筋工程、模板工程、混凝土工程所涉及的各种铺料、扎丝、铁钉、铁丝、螺杆等。***提供模板、主材、吊车、挖机。协议签订后，***组织工人开始进场施工。2017年10月6日，***、***发生纠纷，***停止施工并退场，***将工程交由蒋忠平的施工队继续施工，该工程于农历2017年腊月27日实际投入使用。

经结算，***完成架模、浇灌混凝土工程量2014立方米，完成钢筋制作37.3吨，***代替***垫付材料费及其他费用168149元（其中钢筋款154350元、柴油款2723元、工资6000元、行管人员就餐费2076元、吴六钢筋制作补助费1500元、吴炳德班组架模误工费1500元）。2017年11月12日，***给付***工程款100000元（有杨维发收条）；2017年12月12日，***转账90000元给***；2018年2月12日，经***同意，***在广水路桥公司领取工程款250000元。

一审法院认为，广水市公路管理局经过招投标将107国道广水市境段改扩建工程桥梁工程发包给合肥路桥公司施工，合肥路桥公司将上述工程转包给广水路桥公司施工，广水路桥公司将上述工程中的黄家保武胜关桥工程分包给***施工，***又将该工程转包给***施工，***因工程欠款提起诉讼，故该案应为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”***作为实际施工人，以转包人合肥路桥公司为被告提起诉讼，不违反法律规定，合肥路桥公司辩称其不是本案适格被告的理由不能成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”***将黄家保武胜关桥梁工程承包给无建筑施工企业资质的***个人施工，违反了行政法规的强制性规定，***与***签订《桥梁清包工协议书》为无效合同。虽然涉案工程合同无效，但***及其班组成员实际参与了该工程的部分施工，现工程已投入使用，因此***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持，双方应根据合同履行情况据实结算。

***举证证明其三次共计支付***工程款440000元，其中***对广水路桥公司为***垫付工程款250000元无异议，但对***支付190000元有异议，其主张收条100000元与银行转账凭证90000元实为同一笔工程款，即其委托杨维发先于2017年11月12日向***出具了100000元收据，***后于同年12月12日转账90000元给***，加上***为其垫付钢筋款10000元，***实际只给付***100000元而非190000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”***向一审法院提交的收条与转账凭证载明的时间和金额均不吻合，从常理分析应为两笔款项，***未能提供证据证明实为同一笔款项，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定***已实际给付***工程款190000元，加上广水路桥公司垫付款250000元，其共计支付***440000元。

根据***与***的结算，***在施工过程中完成架模、浇灌混凝土工程款为402800元（2014立方米×200元/立方米）、钢筋制作工程款为26110元（37.3吨×700元/吨）、垫付材料及其它费用168149元，以上合计597059元，扣除***已支付的440000元，***尚下欠***工程款157059元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款仅规定发包方在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。本案中案外人广水市公路管理局为发包方，而合肥路桥公司为承包人，广水路桥公司为转包人，与***均无直接合同关系，***诉请合肥路桥公司及广水路桥公司对***下欠其工程款承担连带责任既无合同依据也无法律依据，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、***给付***工程款157059元；二、驳回***的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，于判决书生效之日起十五日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6327元，由***负担2886元，***负担3441元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提供了随州市精致建设工程造价师事务有限公司广水分公司出具的桥涵工程中部分分部工程人工费单价表，拟证明依据《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》相关规定，***从事的砼垫层、砼基础、砼柱式墩身等工程的人工费最多应为每立方米85.76元。一审法院认定上述人工费为每立方米200元，偏离市场价格。

***质证认为，该证据不能作为新证据，对证据的真实性和证明目的均有异议。***与***签订的合同是双方真实意思表示，应当按照合同约定结算工程款。

合肥路桥公司质证认为，无异议。请求法院依法核实认定诉争人工费单价。

广水路桥公司质证认为，该证据与其无关，无法确认。涉案工程量及工程单价应按***与***的约定确定。

本院认证意见为，该证据能否证明涉案架模、混凝土工程价款的计算标准，涉及相关事实认定和法律适用，本院在其后的说理部分予以评述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为涉案架模、浇灌混凝土工程价款计算标准问题，即应否按涉案协议约定每立方米200元计算。

其一，***与***签订的桥梁清包工协议书无效，一审法院已作出充分阐述，本院予以认可，理由不再赘述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据查明的事实，包括诉争工程在内桥梁已交付使用，且***未举证证明***建设的工程质量不合格，故对于诉争的架模、混凝土工程价款，***请求按照其与***签订的合同约定即每立方米200元计算，于法有据，应予支持。

其二，根据***与***签订的桥梁清包工协议书第五条约定，***承包人工费、提供施工机械、机具、措施材料铺料及钢筋工程、模板工程、混凝土工程所涉及的各种铺料、扎丝、铁钉、铁丝、螺杆。***上诉称钢筋工程、模板工程、混凝土工程所涉及的各种铺料，如扎丝、铁钉、铁丝、螺杆等费用均由其承担，但未提供相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。对其主张，不予支持。***上诉又称，***实施建设的架模、浇灌混凝土工程为桥梁最基础、最简单的部分，根据国家定额及实际情况应按每立方米85.78元计算。经查明，***与***未约定根据工程的难易程度结算诉争部分工程价款，其主张的计价标准与双方约定不符，且缺乏事实和法律依据，亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3441元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　李　超

审判员　周　鑫

二〇一九年十一月十二日

书记员　曹娜娜